Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 09АП-16680/18

г. Москва

26 июня 2018 г.

Дело N А40-139450/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Центродорстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2018 г. по делу N А40-139450/17, принятое судьей Акименко О.А. (89-1050),

по иску ООО "Саратовзапсибниипроект-2000" (410015, г. Саратов, ул. им. Орджоникидзе Г. К., д.11а) к ответчику ОАО "Центродорстрой" (107031, г. Москва, ул. Кузнецкий мост, д.19, стр.2) о взыскании задолженности в размере 3 641 293 руб., госпошлины в размере 41 206 руб., встречное иску ООО "Центродорстрой" к ответчику ООО "Саратовзапсибниипроект- 2000" о взыскании штрафных санкций в размере 452 171,63 руб., госпошлины в размере 12 043 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабаев Э.Х. по доверенности от 28.05.2018 г.,

от ответчика: Гукова С.В. по доверенности от 05.12.2017 г.,

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 3 277 134 руб. 94 коп., неустойки в размере 342 423 руб. 46 коп., госпошлины в размере расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб., госпошлины в размере 41 206 руб.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречный иск Открытого акционерного общества "Центродорстрой" к ответчику Общество с ограниченной ответственностью "Саратовзапсибниипроект-2000" о взыскании штрафных санкций в размере 452 171,63 руб., госпошлины в размере 12 043 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2017 первоначальные исковые требования частично удовлетворены, встречные - удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт в части удовлетворения первоначального иска, принять по делу новый судебный акт в указанной части. Отмечает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что истцом были выполнены, а ответчиком были приняты только часть работ.

От ответчика по первоначальному иску поступили письменные пояснения, приобщенные в материалы дела.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N 948/16 от 21.05.2016 г.

По условиям заключенного между ОАО "Центрдорстрой" (заказчик) и ООО "Саратовзапсибниипроект-2000" (исполнитель) договора, по заданию заказчика, исполнитель обязался выполнить работы по корректировке рабочей документации по переустройству магистральных газопроводов Ду 1200 мм "Яхрома-Ногинск" и "КГМО-1", нефтепровода Ду 700 мм "Ярославль-Москва" и линии технологической связи на ПК 764- по объекту: "Подготовка территории строительства объекта: "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (с последующей эксплуатацией на платной основе), пусковой комплекс (этап строительства) N 3".

Согласно п.3.1 договора, цена договора определяется сметой и составила 3 520 215 руб.

В соответствии с п. 4.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ: Дата начала работ: 21.05.2016 г.

Дата окончания работ: 21.06.2016 г.

Пунктом 3.2 предусмотрено, что заказчик в течении 5-ти рабочих дней с даты заключения настоящего договора в качестве предварительной оплаты перечисляет исполнителю аванс в размере до 30% от цены договора.

Истец основывает свои требования на том, что 29.05.2017 г. заказчику была передана исполненная рабочая документация, согласно заключенного договора N 948/16, что подтверждается накладной N 2/948/16 от 26.05.2017 г. принятого начальником технического отдела ОАО "Центродорстой", а также был передан акт выполненных работ N 1 от 26.05.2017 г., счет-фактура и счет на оплату.

ОАО "Центродорстой" (заказчик) отказался от подписания акта выполненных работ и оплаты работ, мотивируя свой отказ тем, что по заключенному договору имелась значительная просрочка выполнения работ (377 дней) а также уведомило, что с 14.07.2017 г. в одностороннем порядке расторгает договор N 948/16 от 21.05.2016 г., что подтверждается письмом от 03.07.2017 г.

Истцом в адрес ответчика был направлен акт выполненных работ N 1 от 12.04.2017 г., что подтверждается сопроводительным письмом N 429 от 14.04.2017 г., который был возвращен ответчиком, в связи с истечением срока действия технических условий АО "Связьтранснефть" и тем, что рабочая документация была представлена не в полном объеме.

Повторно истцом в адрес ответчика был направлен акт выполненных работ N 1 от 26.05.2017, накладная N 2/948/16 от 26.05.2017 г., счет-фактура, счет на оплату, что подтверждается сопроводительным письмом N 598 от 26.05.2017 г., который не был подписан последним в связи с тем, что в электронной версии рабочей документации в сканах отсутствовали подписи и печати, в штампах на чертежах отсутствовали подписи и даты подписания, рабочая документация представлена без учета замечаний ответчика и строительного контроля.

Ответчиком были направлены замечания на рабочую документацию том 1.14.1.2 "Переустройство кабелей технологической связи (корректировка). Кабели связи ПК764-766", что подтверждается письмом N 6/20-ЦКАД от 24.01.2017 г. а именно: Объемы работ на продольных профилях не соответствуют планам; Отсутствует продольный профиль на участок ПК 12+56,6-ПК 16+25,2 (план лист 6); На плане лист 2,11 неправильно указано место начала и конца выноса кабеля тех.связи МКТСБ-4 (указано на футляре). Указать в плане сверху или снизу относительно футляра выносится кабель, указать в плане точку, от которой от существующего кабеля прокладывается проектируемый кабель (или существующий кабель заводится в футляр). Привести в соответствие исправленным объемам работ спецификации оборудования, ведомость объемов строительно-монтажных работ и сопоставительную ведомость. В сопоставительной ведомости указать количество муфт. Отдельно на медные кабели и на оптиковолоконные кабели. Типовые поперечные сечения траншей дополнить пикетажной привязкой и типовым сечением колодца KOT-2.

Письмом N 6/47-ЦКАД от 17.02.2017 г. ответчик указал, что рассмотрев, направленную рабочую документацию том 1.14.1.2 "Переустройство кабелей технологической связи (корректировка). Кабели связи ПК764-766" по вышеуказанному объекту письмом N 6/20 от 24.01.2017 г. были направлены замечания, в том числе и строительного контроля - ООО "Смоленск-ДорНИИ-Проект", в п.4 которых указано, что план переустройство технологической связи должен быть согласован с эксплуатируемыми организациями. Согласование письмом АО "Связьтранснефть" Приокского ПТУС N СТН-16-51/6830 от 03.10.2016 г. недостаточно. Необходимо, чтобы был штамп на листе плана переустройства кабелей технологической связи.

Кроме того, ответчик указал, что все замечания строительного контроля - ООО "Смоленск-ДорНИИ-Проект" устранены в рабочем порядке, кроме вышеизложенного замечания и рабочая документация возвращена на доработку без согласования, а также просил направить в срок до 21.02.2017 г. согласованную рабочую документацию на плане переустройства кабеля технологической связи.

Далее, истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 760 от 07.06.2017 г. с приложением акта выполненных работ N 1 от 03.07.2017 г. на сумму 3 337 905 руб., счет N 33 от 03.07.2017 г., счета фактура N 31 от 03.07.2017 г.

Ответчиком вновь было отказано в подписании вышеуказанных документов, что подтверждается письмом N 01/1207 от 31.07.2017 г.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 342 423 руб. 46 коп.

В соответствии с п.3.2 договора ответчик в течении 5-ти рабочих дней с даты заключения договора в качестве предварительной оплаты обязан был перечислить исполнителю аванс в размере до 30% от цены договора, однако заказчик не выполнил свои обязанности по своевременному перечислению исполнителю аванса в размере 1 056 064 руб.

В соответствии с п.6.9 договора, в случае нарушения заказчиком сроков оплаты аванса, заказчик обязан выплатить исполнителю пени в размере 1/300 ставки рефинансирования установленной ЦБ РФ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до дня оплаты аванса в полном объеме.

Кроме того, истцом начислена неустойка за просрочку оставшейся части по договору подряда в размере 70%.

Согласно представленного истцом расчета неустойка составила 342 423 руб. 46 коп.

Проверив представленным в материалы дела расчет истца, суд первой инстанции признал его неправильным, посчитал целесообразным взыскание неустойки за период с 19.06.2017 г. по 25.01.2018 г.

Кроме того, истцом заявлено требование об оплате услуг представителя в размере 50 000 руб. 00 коп.

Однако истцом не представлены доказательства, подтверждающие несения расходов на услуги представителя в заявленном размере, а именно не представлено платежное поручение, в связи с чем суд первой инстанции посчитал заявление не подлежащим удовлетворению.

По встречному иску судом установлено следующее.

Согласно п.3.1 договора, цена договора определяется сметой и составила 3 520 215 руб.

В соответствии с п. 4.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ:

Дата начала работ: 21.05.2016 г.

Дата окончания работ: 21.06.2016 г.

Встречный иск мотивирован тем, что ответчиком по встречному иску не были выполнены обязательства по договору в установленные сроки, а именно до 21.06.2016 г.

Согласно п.6.2. договора истец имеет право взыскать с ответчика в случае нарушения ответчиком сроков выполнения работ по договору, пени в размере 1/300 ставки рефинансирования установленной Центробанком РФ за каждый день просрочки.

Период просрочки по вышеуказанному договору составляет: с 21.06.2016 по 14.07.2017.

Размер неустойки по расчету истца по встречному иску составил 452 171 руб. 63 коп.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал первоначальные исковые требования обоснованным и подлежащими удовлетворению в части, встречные исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Однако суд апелляционной инстанции вынужден не согласится с выводом суда первой инстанции в части взыскания в полном объеме задолженности по первоначальному иску и неустойки по следующим основаниям.

Как следует из накладной N 2/948/16 от 26.05.2017 г. (т.3 стр. 101) истца последний передал ответчику только часть работ, а именно корректировку рабочей документации по кабелям связи ПК-764-766 переустройство кабелей технологической связи, на сумму 1 296 081 руб.

В письме N 598 от 26.05.2017 г. (т.3 стр.100) истец просил оплатить сумму 1 296 081 руб. приложив на эту сумму счет N 33 от 26.05.2017 г. ( т.3 стр. 104), счет-фактуру N 31 от 26.05.2017 г (т.3. стр.103), и акт выполненных работ N1 ( т.3 стр.102).

Так же и ранее истец направлял письмо N 429 от 14.04.2017 г. (т.3 стр.96) с приложениями счета N 33 от 12.04.2017 г.(т.3 стр.98), счета-фактуры 31 от 12.04.2017 г.(т.3 стр.99), акта выполненных работ N1 (т.3 стр.97) на частично выполненные работы по кабелям связи ПК-764-766 переустройство кабелей технологической связи на сумму 1 296 081 руб.

В ответе N 6/116-ЦКАД от 28.04.2017 (т.3 стр.56) на письмо N 429 от 14.04.2017 г (т.3 стр.96) ответчик указывает причины по которым работы не были приняты 14.04.2017, а именно:

- срок действия технических условий АО "Связьтранснефть" истек и требуется продление технических условий (т.к. установлено решением суда, что истец просрочил выполнение обязательств по договору на 389 дней);

- рабочая документация по переустройству кабеля тех. связи представлена не в полном объеме, с учетом замечаний ранее направленных ответчиком и замечаний строительного контроля.

В ответе N 6/139-ЦКАД от 03.06.2017 г. (т.3 стр. 105) на письмо N 598 от 26.05.2017 г. (т.3 стр.100) ответчик указывает причины по которым работы небыли приняты 26.05.2017 г., а именно:

- в электронной версии рабочей документации в сканах отсутствуют подписи и печати, в штампах на чертежах отсутствуют подписи и даты подписания, файлы в электронной версии не открываются, рабочая документация представлена без учета замечаний ответчика и строительного контроля (замечания направлялись в адрес истца письмами N 6/20 от 25.01.2017 (т.3 стр.106) и N 6/47 от 17.02.2017 г. (т.3 стр.107), рабочая документация оформлена ненадлежащим образом (по ней выполнять работы нельзя, т.е. результат работ истца (исполнителя по договору) использовать в работе не представляется возможным), она не согласованна со всеми заинтересованными лицами (п. 12. Технического задания Приложения N 1 к договору (т.3 стр.7) ООО "Газпром трансгаз Москва", Московское ЛПУМГ ООО "Газпорм трансгаз Москва". АО "Траснефть-В.Волга", "Рязанское РНУ", АО "Гипротрубопровод", ОАО "Связьтранснефть", собственниками пересекающихся коммуникаций.

В связи с тем, что истец не выполнил в полном объеме работы по договору, в соответствии с п.7.3. договора (т.1. стр.69) ".. при расторжении Заказчик оплачивает Исполнителю, только фактически выполненные работы Исполнителем на дату расторжения договора, а Исполнитель обязан передать по акту Заказчику оригиналы всех согласований, полученных при разработке рабочей документации и рабочую документацию, разработанную в объеме на дату расторжения договора". Истец оригиналов согласований по корректировке рабочей документации по переустройству магистральных газопроводов Ду 1200 мм "Яхрома-Ногинск" и "КГМО-1", а также нефтепровода Ду 700 мм "Ярославль - Москва" не передал ответчику, что подтверждает факт частичного выполнения работ истцом.

В связи с тем, что истец нарушил сроки выполнения работ на 389 дней ответчик расторгнул договор (уведомление о расторжении N 01/1019 от 03.07.2017 г. (т.2 стр.5), истец уведомление о расторжении получил 03.07.2017 г. (вх. N452), о чем сообщил в своем письме N760 от 07.07.2017 г. (т.2. стр.126). К этому письму приложил еще один акт с теми же номерами, что и ранее) выполненных работ за N 1 от 03.07.2017 г. (т.3 стр.71) с приложениями счета N 33 от 03.07.2017,( т.3 стр.73) счета-фактуры N 31 от 03.07.2017 г. (т.3 стр.72) уже на всю сумму договора 3 520 215 руб.

Как следовало из письма истца N 760 от 07.07.2017 г. (т.2. стр.126) истец по двум этапам работу по корректировке рабочей документации по магистральным газопроводам Ду 1200 мм "Яхрома-Ногинск" и "КГМО-1" и нефтепроводу Ду 700 мм "Ярославль - Москва" выполнил работы еще в феврале 2017 г. Правда, о чем проинформировал ответчика только после расторжения договора 07.07.2017 г. письмом N 760 от 07.07.2017 г. (т.2. стр. 126).

Что касается доводов истца о том, что он предоставил откорректированную рабочую документацию еще в феврале 2017 г. письмами N 116 от 02.02.2017 г. и письмом N 132 от 06.02.2017 г., то данный довод документально не подтверждается. Так как ответчик еще в феврале вернул документацию с замечаниями письмом N 6/54-ЦКАД от 21.02.2017 г. (т.3 стр.52) и в марте 2017 года письмом N 6/80-ЦКАД от 30.03.2017 (т.3 стр.55), т.к. документация не была согласована с собственником коммуникаций ООО "Газпром трансгаз Москва" (п. 12 Технического задания ( т.3 стр.7, т.2 стр.38).

Если бы истец действительно передал рабочую документацию в полном объеме еще в феврале 2017 (т.е. до расторжения договора), то он бы к письму N 429 от 14.04.2017 г. и письму N 598 от 26.05.2017, приложил бы акт выполненных работ N1, счета, счета-фактуры на всю сумму 3 520 215 руб., а не на 1 296 081 руб.

О недостатках в выполненных работах, несвоевременном выполнении работ истцом свидетельствует и обширная переписка представленная ответчиком в материалах дела (т.3 стр.15-56)

В письме N 01/1207 от 31.07.2017 г. (т.3 стр.62) и далее при решении вопроса о подписании мирового соглашения ответчик информировал истца, о том, что готов оплатить истцу за фактически выполненные работы (корректировку и согласование рабочей документации с АО "Связьтранснефть" по кабелям связи ПК-764-766 переустройство кабелей технологической связи) сумму в размере 1 296 081 руб., несмотря на то, что договором не предусмотрена частичная оплата работ и истец не сдал еще два объекта (корректировку рабочей документации по магистральным газопроводов Ду 1200 мм "Яхрома-Ногинск" и "КГМО-1" и нефтепроводу Ду 700 мм "Ярославль - Москва" и согласование документации с собственниками коммуникаций).

Истец на вышеуказанное письмо не ответил, доказательств обратного не представлено.

Таким образом, истцом подтверждена задолженность в размере 1 296 081 руб.

В части неустойки судом установлено следующее.

Суд первой инстанции рассчитал неустойку с 19.06.2017 по 25.01.2018 г. (стр.7 решения). Однако дата начала расчета - 19.06.2017 судом не обоснована в решении, так как истец просит взыскать неустойку по п.6.9. договора за аванс с 03.08.3016 по 25.01.2018 г., а за оставшуюся сумму 70% по п.6.10 договора с 04.07.2017 по 25.01.2018 г.

Соответственно сумма неустойки должна составлять не 230 533 руб. 48 коп (как указано в решении суда), а начиная с 26.05.2016 г. (по условиям п.3.2. договора оплата аванса производится в течение 5 календарных дней с даты заключения договора 21.05.2016 г.) по дату расторжения договора 14.07.2017 г. от суммы аванса 1 056 064 руб., если брать в расчет максимальную сумму аванса.

Таким образом, согласно расчету, неустойка составляет 145 965,65 руб.

Остальные доводы апелляционной жалобы судом не принимаются.

Доводы ответчика, касающиеся несогласия с неустойкой по первоначальному иску, судом отклоняются ввиду следующего

В соответствии с п.3.2 договора ответчик в течении 5-ти рабочих дней с даты заключения договора в качестве предварительной оплаты обязан был перечислить исполнителю аванс в размере до 30% от цены договора, однако заказчик не выполнил свои обязанности по своевременному перечислению исполнителю аванса в размере 1 056 064 руб.

В соответствии с п.6.9 договора, в случае нарушения заказчиком сроков оплаты аванса, заказчик обязан выплатить исполнителю пени в размере 1/300 ставки рефинансирования установленной ЦБ РФ за каждый день просрочки, начиная с первого дня просрочки и до дня оплаты аванса в полном объеме.

В силу п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Поскольку ответчиком были нарушены сроки перечисления аванса, установленные договором, истец правомерно начислил неустойку, однако поскольку неустойка начислена на недоказанный размер задолженности и за неверный период, решение суда первой инстанции также подлежит изменению в данной части.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что истцом доказан факт выполнения работ на сумму 1 296 081 руб., размер неустойки составляет 145 965,65 руб., в связи с чем первоначальные исковые требования в остальной части не подлежат удовлетворению.

Согласно п. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета первоначальных и встречных требований с Открытого акционерного общества "Центродорстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Саратовзапсибниипроект-2000" подлежат взысканию денежные средства в размере 1 017 659,37 руб.

Согласно ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение подлежит изменению в части задолженности и неустойки по первоначальному иску.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы и искового заявления распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2018 г. по делу N А40-139450/17 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Центродорстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Саратовзапсибниипроект-2000" задолженность в размере 1 296 081 руб., неустойку в размере 145 965,65 руб., госпошлину в размере 39 827 руб. 35 коп. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В результате зачета взыскать с Открытого акционерного общества "Центродорстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Саратовзапсибниипроект-2000" денежные средства в размере 1 017 659,37 (Один миллион семнадцать тысяч шестьсот пятьдесят девять рублей 37 копеек) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк О.Н.Семикина