Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 01АП-4258/18

29 июня 2018 г.

А38-1304/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поддяловой С.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.04.2018

по делу N А38-1304/2018,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медиа Пейдж" (ОГРН 1081215008698, ИНН 1215136324, г. Йошкар-Ола, ул. 70-летия Вооруженных сил СССР, д.20, этаж 11)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.11.2017 по делу N 03-21/46-2017,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Ерошкиной О.В. по доверенности от 09.01.2018 N 01-13/11,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Медиа Пейдж" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 22.11.2017 по делу N 03-21/46-2017.

Решением от 16.04.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил требование Общества.

Управление не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.04.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в ходе проведенного мониторинга информации, размещенной на сайте в сети "Интернет" www.marimedia.ru Управлением обнаружена информация под заголовком "День N 1 на "Европе Плюс" следующего содержания: "Европа Плюс" - абсолютный лидер среди российских радиостанций по ежедневному, еженедельному охвату и доле рынка по аудитории. Каждый день "Европу Плюс" слушают более 11,4 млн человек, а еженедельная аудитория радиостанции - около 24,3 млн человек. Доля рынка по аудитории составляет 10,1%*. По этому поводу радиостанция устраивает праздник. 11 мая на "Европе Плюс" объявляется днем N 1. с 9:00 до 20:00 в эфире радиостанции будет появляться специальный сигнал. Самые внимательные слушатели, услышавшие сигнал и дозвонившиеся до радиостанции смогут получить лидерский набор - фирменную кружку, фирменный зарядник для гаджетов с колонкой и еще одно не менее приятное дополнение. За день сигнал будет звучать 11 раз. В Йошкар-Оле можно услышать любимую радиостанцию на частоте 104,5. *Mediascope, Radio Index - России (города с населением 100 000 и более чел.), июль-декабрь 2016, Daily Reach (Пн-Пт, 06 ч-24 ч), Weekly Reach (Пн-Вск, 06 ч-24 ч), AQH Share (Пн-Пт, 06 ч-24 ч) радиостанций среди населения 12 лет и старше. Метод измерения - телефонные интервью".

25.08.2018 антимонопольный орган возбудил дело N 03-21/46-2017 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением комиссии Управления от 22.11.2017 по указанному делу реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). При этом Общество признано рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы.

Общество не согласилось с указанным решением антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Проанализировав содержание размещенной в разделе "Новости" информации суд правомерно посчитал, что таковая является рекламой, поскольку она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (радиостанции "Европа Плюс"), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Так, конкурс направлен на побуждение потребителей непрерывно прослушивать радиостанцию "Европа Плюс", что влечет повышение рейтинга "Европа Плюс" среди других радиостанций, и, в свою очередь, увеличивает привлекательность радиостанции среди потенциальных рекламодателей.

В соответствии с статьей 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: 1) сроки проведения такого мероприятия; 2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Посчитав, что перечисленные в данной норме существенные условия в спорной рекламе стимулирующего мероприятия не были указаны Обществом, антимонопольный орган оспариваемым решением признал рекламу ненадлежащей.

Однако, как верно признал суд первой инстанции, оценивая характеристики рекламы в качестве стимулирующего мероприятия, Управление не исследовало и не выявило наличие признаков, предусмотренных абзацем 1 статьи 9 Закона о рекламе, а также не учло рекомендации Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Как разъяснено в пункте 27 данного постановления, следует учитывать, что нормы статьи 9 Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Оценив содержание спорной рекламы и Положения о конкурсе "День N 1 на Европе Плюс", согласно которым для того, чтобы принять участие в конкурсе, слушателю необходимо было дождаться звукового сигнала и позвонить по указанному номеру, а также приняв во внимание объяснения организатора конкурса, представленные Управлению, суд правомерно признал, что в рассматриваемом случае приобретение какого-либо товара и услуги условием участия в конкурсе не являлось; в рекламе не сообщалось о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Поскольку на рекламу, не являющуюся рекламой стимулирующего мероприятия, требования статьи 9 Закона о рекламе не распространяются, суд пришел к обоснованному заключению о незаконности вывода Управления о признании рекламы ненадлежащей и нарушающей положения указанной нормы.

Довод Управления о том, что в данном случае потребитель приобретает товар в виде услуги связи, поскольку тратит денежные средства на звонок, является несостоятельным, не основанным на фактических обстоятельствах, в том числе содержании спорной рекламы и его толковании.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что решение вынесено уполномоченным органом, однако не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Управлением не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование Общества.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.04.2018 по делу N А38-1304/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Т.В. Москвичева