Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 06АП-2441/18

г. Хабаровск

29 июня 2018 г.

А73-1771/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "СФ "Комфорт": представитель не явился;

от ООО "Фаэтон-А": Луцай Е.И., представитель по доверенности от 28.02.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Фаэтон-А", общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт"

на решение от 27.03.2018

по делу N А73-1771/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Яцышиной Е.Е.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт"

к обществу с ограниченной ответственностью "Фаэтон-А"

о взыскании 57 984 815,31 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" (ОГРН 1032700505683, г. Хабаровск, далее - ООО "СФ "Комфорт") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Фаэтон-А" (ОГРН 1132722003677, г. Хабаровск, далее - ООО "Фаэтон-А") неосновательного обогащения в сумме 57 984 815,31 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением условий договора субподряда от 28.12.2015 N 28/12/15-Ф, расторжением договора, необоснованным удержанием перечисленных в виде аванса денежных средств.

Решением от 27.03.2018 с ответчика в пользу истца взыскано 23 274 827,92 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

На судебный акт истцом и ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО "СФ "Комфорт" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на не исследование экспертом минусовых актов, которые могут содержать корректировку какой-либо части работ в спорных актах и имеют значение для правильного рассмотрения дела; использование экспертом индексов, не относящихся к делу, в связи с чем экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу; необоснованное отклонение судом ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Отзыв на жалобу истца не представлен.

ООО "Фаэтон-А" в своей апелляционной жалобе также считает решение подлежащим отмене, ссылаясь на полное освоение перечисленного аванса, факт которого подтвержден материалами дела; незакюченность дополнительного соглашения, предусматривающего оплату генподрядных услуг в размере 25%, ввиду отсутствия в нем конкретного перечня услуг; несправедливость договорных условий в данной части; обязанность суда квалифицировать установление такого высокого процента как злоупотребление правом со стороны ООО "СФ "Комфорт"; фактическое не оказание генподрядных услуг; вынужденное подписание актов оказания генподрядных услуг.

В отзыве на жалобу ответчика истец выразил несогласие с ее доводами, ссылаясь на положения статьи 421 ГК РФ и добровольное подписание ответчиком дополнительного соглашения от 31.03.2016.

В судебном заседании 23.05.2018 представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Дело рассмотрением откладывалось.

В заседании суда 20.06.2018 представитель ООО "Фаэтон-А" поддержала доводы своей жалобы, ссылаясь на злоупотребление заказчиком правом при установлении генподрядных услуг в виде 25% от цены договора.

ООО "СФ "Комфорт", извещенное надлежащим образом, явку представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Согласно материалам дела 28.12.2015 между ООО "СФ "Комфорт" (подрядчик) и ООО "Фаэтон-А" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 28/12/15-Ф на выполнение строительно-монтажных работ мусороперегрузочной станции "Южная" г. Хабаровск, Южный промузел.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ определяется локальным сметным расчетом, согласованным и утвержденным подрядчиком и рассчитывается согласно объемам, указанным в подписанных актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В общую стоимость работ включены все затраты, необходимые для выполнения работ, в том числе: затраты на скрытые работ, изготовление исполнительной документации; на материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик; на вывоз мусора; связанные с эксплуатацией объекта на период до сдачи его заказчику; связанные с обеспечением сохранности объекта и т.д. (пункт 2.2).

Пунктом 3.1 договора срок выполнения работ установлен до 31.12.2016.

Согласно пункту 4.1 договора при строительстве подрядчик вправе использовать как собственные материалы, так и материалы подрядчика.

31.03.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору, которым договор дополнен пунктом 1.3 следующего содержания - субподрядчик выплачивает подрядчику вознаграждение за услуги генподряда в размере 25% от стоимости выполненных работ, включая НДС.

В ходе выполнения работ подрядчик перечислил субподрядчику денежные средства по его письмам за приобретаемые для выполнения работ материалы в общей сумме 125 809 820,64 руб.

В апреле - мае 2016 года субподрядчиком выполнены предусмотренные договором работы, которые приняты подрядчиком; сторонами подписаны без возражений акты приемки формы КС-2 на общую сумму 94 029 639,09 руб.

Кроме того, сторонами подписаны акты приемки услуг генподряда на общую сумму 23 507 410,03 руб. (т.3 л.д.32, 34, 36, 38).

На указанную сумму сторонами составлен и подписан без возражений акт взаимозачета N 21 от 01.07.2016 (т.3 л.д.39).

Нарушение срока выполнения работ явилось основанием для направления субподрядчику уведомления от 12.01.2017 о расторжении договора.

В этой связи субподрядчик направил подрядчику на подписание акты приемки работ, выполненных до отказа от исполнения договора (реестр - т.5 л.д.44; акты - т.5 л.д.46-107, т.6, т.7).

Указанные акты со стороны подрядчика не подписаны.

Ссылаясь на факт расторжения договора, неосвоение перечисленного аванса, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию нормами глав 37, 60 ГК РФ, общими нормами о надлежащем исполнении обязательств.

В силу пунктов 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

По смыслу названных норм оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В связи с нарушением срока выполнения работ подрядчик уведомлением от 12.01.2017 отказался от исполнения договора, которое вручено субподрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 13.2 расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа сторону договора от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Учитывая факт получения субподрядчиком уведомления об отказе от исполнения договора 12.01.2017, последний прекратил свое действие с указанной даты.

В этой связи наличие на стороне ответчика долга в виде неизрасходованного аванса является его неосновательным обогащением.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт перечисления аванса в сумме 125 809 820,64 руб. подтвержден материалами дела.

Как следует из материалов дела, между сторонами подписаны без возражений по объему, стоимости и качеству выполненных работ акты формы КС-2 на общую сумму 94 029 639,09 руб.

Кроме того, 13.02.2017, 14.02.2017, 16.02.2017 и 17.02.2017 сторонами составлены акты о передаче истцу материалов и оборудования (т.3 л.д.85-95).

В ходе рассмотрения спора по существу стороны фактически урегулировали спор относительно переданных по завершении работ товарно-материальных ценностей, стоимость которых составила 4 823 929,92 руб.

С учетом уточнения иска, требования истца составили 57 984 815,31 руб., расчет которых произведен следующим образом:

125 809 820,64 руб. - 63 001 076,41 руб.- 4 823 928,92 руб. = 57 984 815,31 руб., где:

- 125 809 820,64 руб. - неоспариваемая ответчиком сумма аванса,

- 63 001 076,41 руб. - стоимость выполненных работ, отраженных в подписанных актах приемки на сумму 94 029 639,09 руб., за минусом услуг генподряда на сумму 23 507 410,03 руб., с учетом стоимости работ по составленным ответчиком односторонним актам с "минусовыми" показателями (7 521 152,65 руб.), и общей стоимости принятых истцом от ответчика материалов после прекращения договора (4 823 928,92 руб.).

Возражая против удовлетворения иска, ответчиком в обоснование позиции об освоении перечисленного аванса представлены акты выполненных работ, произведенных до даты отказа от договора.

Истцом данные акты не подписаны.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Учитывая указанные разъяснения, позиции сторон, судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза с целью установления объема, качества и стоимости фактически выполненных работ, производство которой поручено эксперту ООО "Оценка- Партнер" Демьяненко Ю.А.

Как следует из экспертного заключения N 1/1-259 от 29.12.2017, стоимость фактически выполненных работ, указанных в неподписанных заказчиком актах приемки формы КС-2 (тома 5, 6, 7) составляет 27 187 616,52 руб. (т.9 л.д.3-180).

В связи с возникшими у истца вопросами эксперт Демьяненко Ю.А. вызывалась судом для дачи пояснений.

Согласно письменным пояснениям эксперта от 20.03.2018 - применение сметного индекса по статье затрат на первый квартал 2017 года обусловлено фактом завершения спорных работ в январе 2017 года.

При установлении действительной стоимости работ, отраженных в исследуемых односторонних актах, экспертом учитывалось содержание общего журнала работ, АОСР, исполнительной документации и результаты натурных обследований. Журнал учета выполненных работ формы КС-6а сторонами не предъявлен, доказательств того, что спорные работы выполнялись не ответчиком, а иными подрядчиками, в материалы дела не представлены.

"Минусовые" акты экспертом не исследовались, поскольку в них не отражены фактически выполненные работ.

При этом, в судебном заседании эксперт пояснила, что акты с минусовыми показателями не соотносятся с актами формы КС-2, представленными на исследование.

Согласно письменным уточнениям к заключению N 1/1-259, в которых эксперт частично признала обоснованными замечания истца, экспертом уточнена стоимость работ по акту N 42, в связи с чем окончательно стоимость выполненных работ по неподписанным актам КС-2 составила 27 188 764,77 руб.; дублирование (повторение) видов и объемов работ не выявлено (т.11 л.д.133-151).

Принимая во внимание выводы экспертного заключения N 1/1-259, с учетом его уточнения, признанного судом первой инстанции надлежащим доказательством по делу, стоимость фактически выполненных работ составила 121 218 403,83 руб., из них: 94 029 639,09 руб. - по подписанным сторонами актам, 27 188 764,77 руб. - установленная экспертом.

Определяя окончательно сумму неосновательного обогащения, подлежащую взысканию, суд первой инстанции исходил из необходимости уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость генподрядных услуг, учитывая факт оформления между сторонами акта взаимозачета N 21 от 01.07.2016 на сумму 23 507 410,03 руб., подписанные акты генподрядных услуг.

В этой связи стоимость выполненных работ составила 97 710 993,80 руб. (121 218 403,83 руб. - 23 507 410,03 руб.).

С учетом перечисленного аванса в сумме 125 809 820,64 руб., стоимости выполненных работ, установленных материалами дела (97 710 993,80 руб.), за минусом стоимости возвращенных материалов (4 823 828,92 руб.), размер неосновательного обогащения ответчика составил 23 274 827,92 руб.

Указанная сумма правомерно взыскана с ответчика в пользу истца.

Довод апелляционной жалобы ООО "СФ "Комфорт" о не исследовании экспертом минусовых актов, которые могут содержать корректировку какой-либо части работ в спорных актах и имеют значение для правильного рассмотрения дела, подлежит отклонению, поскольку так называемые "минусовые" акты не имеют связи с неподписанными актами приемки КС-2.

При этом, неподписанные сторонами акты формы КС-2, содержащие минусовые показатели, не могут являться надлежащими доказательствами, так как составление подобных документов действующим законодательством не предусмотрено, а их легитимность не подтверждена выводами судебной экспертизы.

Довод жалобы истца об использовании экспертом индексов, не относящихся к делу, в связи с чем экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу, не может быть принят во внимание, исходя из представленных в материалы дела письменных пояснений эксперта.

Согласно данным пояснениям - периодом производства работ (отчетным периодом) является 15.05.2016 - 17.01.2017. Поскольку окончание работ приходится на 1 квартал 2017 года, экспертом применены сметные индексы. При этом, как следует из письма Минстроя России от 13.08.2015 N 25760-ЮР/08, изменение индекса СМР за период 3 квартал 2015 года - 1 квартал 2017 года по данным Минстроя России для Хабаровского края составило менее 5%.

Довод жалобы ООО "СФ "Комфорт" о необоснованном отклонении судом ходатайства о назначении повторной экспертизы подлежит отклонению по следующим основаниям.

В силу статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства подлежат исследованию и оценке со стороны суда на предмет относимости, допустимости и достоверности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

При этом, вопрос о проведении дополнительно экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом, исходя из обстоятельств дела.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта.

Экспертом даны устные и письменные пояснения по возникшим у сторон вопросам.

Принимая во внимание соответствие заключения эксперта требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы эксперта, апелляционный суд признает заключение ООО "Оценка-Партнер" надлежащим доказательством по делу.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения, равно как и об обязанности суда первой инстанции назначить по делу повторную или дополнительную экспертизу.

В этой связи у суда первой инстанции основания для проведения по настоящему делу повторной экспертизы отсутствовали.

Кроме того, истцом не предъявлено доказательств перечисления денежных средств на депозит суда для оплаты экспертизы.

В апелляционной инстанции подобное ходатайство не заявлено.

С учетом установленного, доводы апелляционной жалобы ООО "СФ "Комфорт" подлежат отклонению, как несостоятельные.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Фаэтон-А" о незаключенности дополнительного соглашения, предусматривающего оплату генподрядных услуг в размере 25%, ввиду отсутствия в нем конкретного перечня услуг; фактическом не оказании генподрядных услуг; вынужденном подписании актов оказания генподрядных услуг подлежат отклонению, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

В пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" разъяснено, что при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Ранее Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации неоднократно в своих постановлениях (от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10, от 05.02.2013 N 12444/12) выражал правовую позицию, согласно которой требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует.

По условиям пунктов 2.1, 2.3 договора субподряда N 28/12/15-Ф от 28.12.2015 стоимость выполнения работ определяется согласно локальным сметным расчетам (Приложение N 1), согласованным и утвержденным подрядчиком, и рассчитывается в соответствии с объемами, указанными в подписанных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках формы КС-3; является приблизительной. Окончательная цена договора будет определена дополнительным соглашением на основании государственной экспертизы проектной и рабочей документации по объекту после ее утверждения соответствующей организацией.

При этом, в силу абзаца 2 пункта 2.3 договора стороны обязались подписать соответствующее дополнительное соглашение об утверждении окончательной цены в течение 20 дней после получения заключения государственной экспертизы.

Учитывая принятые на себя обязательства, 31.03.2016 сторонами подписано дополнительное соглашение, являющееся неотъемлемой частью договора субподряда N 28/12/15-Ф от 28.12.2015, в котором стороны установили обязанность субподрядчика по выплате генподрядчику вознаграждения за услуги генподряда в размере 25% от стоимости выполненных работ на основании счетов-фактур и актов об оказании услуг.

В соответствии со статьей 747 ГК РФ в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности генподрядчика по предоставлению подрядчику в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг (пункт 2 статьи 747 ГК РФ).

Оплата предоставленных заказчиком услуг, указанных в пункте 2 названной статьи, осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 ГК РФ).

По смыслу статьи 747 ГК РФ установление в договоре генподрядного процента направлено на компенсацию затрат, понесенных генподрядчиком в процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику.

При этом, по общему правилу, в соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и формулировании его условий.

Материалами дела установлен факт направления в адрес субподрядчика счетов-фактур на оплату услуг генподряда.

Между сторонами без каких-либо возражений подписаны акты по услугам генподряда N 101/4 от 25.06.2016, N 101/7 от 25.06.20116, N 101/6 от 01.07.2016, N 101/8 от 01.07.2016 на общую сумму 23 507 410,03 руб., а также акт взаимозачета на указанную сумму.

Кроме того, при заключении договора субподряда стороны согласовали обязанность подрядчика по обеспечению строительства материалами (пункт 4.1), по осуществлению функций строительного контроля и технического надзора (пункт 5.4.2).

Согласно представленным в материалы дела договорам займа (т.4) истцом понесены затраты по финансированию строительства объекта; перечислены авансовые платежи на общую сумму 125 809 820,64 руб.

В этой связи основания для признания факта неоказания генподрядных услуг отсутствуют.

При этом, по условиям пункта 2.2 договора субподряда в общую стоимость работ включены все затраты, необходимые для выполнения работ, в том числе:

- затраты на скрытые работы, изготовление исполнительной документации;

- затраты на материалы и оборудование, за поставку которых отвечает субподрядчик;

- затраты на оформление технического и кадастрового плата;

- затраты на вывоз мусора;

- затраты, связанные с эксплуатацией на период до передачи заказчику объекта;

- затраты, связанные с обеспечением сохранности объекта до его передачи заказчику;

- непредвиденные работы и затраты;

- все налоги сборы и обязательные платежи уплаченные на территории РФ при исполнении договора;

- все прочие расходы, прямо или косвенно связанные с исполнением обязательств по договору.

В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания учитывать факт самостоятельного заключения субподрядчиком договоров возмещение расходов по электроэнергии, на оказание услуг по вывозу и захоронению ТБО, на охрану, на поставку питьевой воды, поскольку все затраты субподрядчика включены в стоимость выполненных работ и, соответственно, в акты выполненных работ.

Ссылка ответчика на вынужденное подписание актов оказания генподрядных услуг документально не подтверждена.

Доводы жалобы ООО "Фаэтон-А" о несправедливости договорных условий в части установления высокого генподрядного процента, обязанности суда квалифицировать установление такого высокого процента как злоупотребление правом со стороны ООО "СФ "Комфорт", подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 постановления Пленума ВАС РФ 14.03.2014 N 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Законом о контрактной системе закупок.

Применительно к рассматриваемому делу соответствующих обстоятельств судом не установлено.

Между сторонами заключен договор субподряда в соответствии со статьей 421 ГК РФ.

Свобода договора, в том числе, включает в себя свободу сторон в определении условий договора, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Обе стороны договора являются коммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на свой риск, в связи с чем ответчик не может быть признан слабой стороной договора.

Таким образом, доказательств того, что ООО "Фаэтон-А" при заключении договора субподряда оказалось слабой его стороной (было поставлено в положение, в котором не имелось возможности отказаться от заведомо невыгодного условия), ответчик суду в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

По указанным основаниям суд первой инстанции правомерно уменьшил стоимость выполненных работ на сумму генподрядных услуг, исходя из оформления между сторонами акта взаимозачета N 21 от 01.07.2016 на сумму 23 507 410,03 руб., в связи с чем довод жалобы ответчика о полном освоении перечисленного аванса не может быть принят во внимание.

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционных жалоб и отсутствии правовых оснований для их удовлетворения.

В этой связи решение суда, основанное на правильном установлении всех обстоятельств, имеющих значение для дела, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27.03.2018 по делу N А73-1771/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная фирма "Комфорт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев