Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 15АП-11163/18

город Ростов-на-Дону

17 августа 2018 г.

дело N А32-4148/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей О.А. Ереминой, В.Л. Новик

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конозовой Е.В.

при участии:

от ВУ ООО "Жилстрой 2003" Мокрушева Р.Б. - представитель Конечных Е.В. по доверенности от 01.06.2018, удостоверение; представитель Галкин П.А. по доверенности от 04.06.2018, паспорт;

от ООО "Алые паруса" - представитель Бодрова О.В. по доверенности от 03.05.2018, удостоверение.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.12.2016 г. по делу N А32-4148/2010

по иску ООО "Жилстрой 2003"

к ответчику - ООО "Алые паруса"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов,

и по встречному иску ООО "Алые паруса"

к ООО "Жилстрой 2003"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Алые паруса" о взыскании 184 371 438 рублей 30 копеек неосновательного обогащения, 25 319 063 рублей 80 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 4 628 997 рублей убытков и об обязании передать документацию.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании 433 963 302 рублей 71 копеек убытков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2011, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011, первоначально заявленные исковые требования удовлетворены в части взыскания 120 942 768 рублей 50 копеек неосновательного обогащения, 22 811 149 рублей 95 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 4 628 997 рублей убытков, а также об обязании передать документацию. В удовлетворении остальной части требований отказано. В удовлетворении встречных исковых отказано в полном объеме.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 28.12.2011 оставил без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции.

Определением Определение ВАС РФ от 27.04.2012 N ВАС-4442/12 по делу NА32-4148/2010-57/77 в передаче дела Арбитражного суда Краснодарского края в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 29.07.2011, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2011 и постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28.12.2011, отказано.

Заявитель неоднократно обращался в суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июля 2011 г. по делу N А32-4148/2010 судом заявления возвращены, а также отказано в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам.

13.03.2015 ООО "Алые паруса" обратилось с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июля 2011 г. по делу N А32-4148/2010.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2015 г. заявление ООО "Алые паруса" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июля 2011 г. по делу NА32-4148/2010 - удовлетворено. Решение арбитражного суда Краснодарского края от 29 июля 2011 года по делу N А32-4148/2010 отменено.

Судом установлены обстоятельства привлечения к уголовной ответственности эксперта, проводившего судебную экспертизу по определению суда в рамках дела N А3204148/10. Судом установлено, что 24 ноября 2014 года следователем отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории ОП Хостинского района СУ УВД по г.Сочи капитаном юстиции Павленко О.Г. вынесено Постановление о прекращении уголовного дела N 328665 в отношении эксперта Раменского Николая Валерьевича 27.04.1953 года рождения, по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного частью 1 ст. 307 УК РФ по основанию, предусмотренному п. 3 части 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования. Указанное уголовное дело возбуждено 03.02.2012 года по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 ст. 307 УК РФ.

Судом установлено, что в отношении Раменского Н.В. уголовное преследование прекращено в связи с истечением сроков давности, т.е. по не реабилитирующим основаниям.

Кроме того, приговором Хостинского районного суда г. Сочи от 19.03.2015 года Мазуренко Василий Иванович (бывший директор ООО "Жилстрой 2003") признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 201 УК РФ-злоупотребление полномочиями. В мотивировочной части приговора суда указано, что злоупотребление полномочиями выразилось, в том числе в том, что Мазуренко В.И. в 2010-2011 годы не использовал выводов экспертов ООО "Строй Диагностика" применительно к процедуре сдачи дома по ул. Есауленко Хостинского района г. Сочи, как оконченного строительства, но самостоятельно заказал и стал располагать заключением экспертов ООО "ИКЦ "ПромТехЭксперт" летом 2011 года, опровергавшим минимум в части выводов экспертов ООО "Стройдиагностика", а фактически умышленно скрыл от Арбитражного суда Краснодарского края наличие иного заключения экспертов по оспариваемому объемами затрат и качеством объекта, и в дальнейшем заключений экспертное ООО "ИКЦ "ПромТехЭксперт" в распоряжение суда не представлялось.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.08.2015 г. вступило в законную силу.

При новом рассмотрении дела, ООО "Жилстрой 2003" (истец) поддержал требования о взыскании с ООО "Алые паруса" (ответчик) 110 570 675, 42 руб. неосновательного обогащения и 63 533 142, 26 руб. процентов (уточненные требования).

Судом к рассмотрению приняты встречные исковые требования о взыскании 71 379 169 руб. задолженности (уточненные требования).

Решением суда от 12.12.2016 г. по первоначальному иску: в удовлетворении исковых требований отказано. По встречному иску: взыскано с ООО "Жилстрой 2003" в пользу ООО "Алые паруса" 71 379 169 руб., а также 80 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскано с ООО "Жилстрой 2003" в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 400 000 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстрой 2003" в лице временного управляющего Мокрушева Р.Б. обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, в удовлетворении встречного иска отказать. В обоснование жалобы заявитель указал, что заключенный между сторонами договор является договором инвестирования, подрядные отношения между сторонами не регламентирует, ответчик не представил доказательства несения затрат на реализацию договора. Решение основано на недостоверной экспертизе, фактически обмеры строительных работ экспертом не производились, стоимость не проверялась.

Апелляционная жалоба принята судом апелляционной инстанции к производству на основании п. 24 постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22.06.2012 г. "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, указал о неправильной квалификации отношений сторон из договора подряда, заявил ходатайство назначении по делу финансовой экспертизы на предмет установления следующих обстоятельств: каков объем фактических произведенных ООО "Алые Паруса" расходов на строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко, д. 5 в соответствии с данными бухгалтерского учета с 18.08.2005 г. по 24.04.2009 г. Достоверно ли отражены в бухгалтерском учете ООО "Алые паруса" в период с 18.08.2005 г. по 24.04.2009 г. расходы на строительство спорного многоквартирного дома.

Указал, что именно по указанным вопросам экспертиза должна быть проведена.

Представитель ООО "Алые Паруса" представил отзыв, против удовлетворения жалобы возражал. Также возражал против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы, указал о разрешении сторонами спора в отношении объекта строительства обоюдным соглашением, отношения сторон регулируются нормами о договоре подряда, заявленные истцом вопросы не относятся к предмету спора.

Судом апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы отклонено.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В рассмотренном случае, с учетом поставленных заявителем вопросов и правовой квалификации спора, данной судами при рассмотрении настоящего дела, заявленные истцом вопросы не относятся к предмету доказывания и не могут повлиять на разрешение спора.

Кроме того, суд учитывает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции данных ходатайств не заявлялось. При этом, учитывая, что жалоба заявлена временным управляющим общества и применяются повышенные стандарты доказывания, суд не усматривает злоупотребление сторон при неоднократном рассмотрении дела в суде первой инстанции. При этом, ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции о проведении строительной экспертизы не заявлено (с учетом уточнения позиции по экспертизе заявителем).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов согласно договору от 18.08.2005 N 1/АП о передаче функций заказчика капитального строительства ООО "Алые паруса" обязалось по заданию ООО "Жилстрой-2003", являющегося застройщиком, выполнить функции заказчика по проектированию и строительству жилого дома со встроенными нежилыми помещениями в цокольном этаже и встроенной в подвальный этаж закрытой стоянкой автомобилей по адресу: г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко. Застройщик обязался финансировать проектирование и строительство объекта, а также оплатить заказчику стоимость его услуг по исполнению договора; утвердить сметную стоимость строительства и технико-экономические показатели, предусмотренные СНиП 11-01-95; определить генподрядную организацию, имеющую лицензию на строительство, и совместно с заказчиком заключить с ней договор подряда, в котором в свою очередь будут установлены номенклатура, сроки, порядок поставки и оплаты строительных конструкций, материалов, оборудования. Пунктом 2.2 договора предусмотрена обязанность заказчика (после представления застройщиком исходно-разрешительной документации) получить разрешение на строительство; организовать за счет средств застройщика проектирование, строительство и ввод объекта в эксплуатацию, заключив с генподрядчиком договоры на проектно-изыскательские работы и договор подряда на строительство объекта; обеспечить контроль за соблюдением подрядными и иными организациями договорных обязательств; вести учет капитальных вложений, представлять статистическую отчетность и осуществлять анализ экономических результатов деятельности. Договором предусмотрено, что расчеты с проектными, подрядными и прочими организациями могут производиться как заказчиком, так и напрямую застройщиком. В последнем случае застройщик должен представить заказчику соответствующую документацию о внесенных инвестициях (пункт 3.2).

Согласно пунктам 3.3 - 3.5 договора для ускорения расчетов с третьими лицами застройщик вправе представить заказчику аванс с последующим отчетом о произведенных затратах; за выполнение предусмотренных договором обязанностей и технический надзор застройщик выплачивает заказчику ежемесячно до 30-го числа вознаграждение в размере 2% от фактических затрат на строительство объекта на основании оформляемых сторонами двусторонних актов.

Выполняя договорное условие о необходимости определить генподрядную организацию и совместно с заказчиком заключить с ней договор подряда, стороны соглашением от 27.04.2006 наделили функциями генподрядчика ООО "Алые паруса".

В материалы дела представлен договор от 21.09.2006 N 17-СОЧ-5/2006 между ООО "Жилстрой-2003" (инвестор) и ООО "Алые паруса" (соинвестор), в котором тот же строительный объект, который поименован в договоре от 18.08.2005 N1/АП, обозначен как инвестиционный объект, на строительство которого инвестор и соинвестор обязались направлять собственные и привлеченные средства с передачей соинвестору 20% общей площади дома после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как указано в договоре от 21.09.2006 N 17-СОЧ-5/2006, отношения по нему регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Из сравнительного анализа условий названных договоров следует, что распределение результата предполагалось производить с учетом затрат соинвестора, являющегося одновременно заказчиком по договору от 18.08.2005 N1/АП, и компенсаций этих затрат инвестором.

22 июля 2008 года между заказчиком, застройщиком и ЗАО "Мега-Траст" подписано трехстороннее соглашение об утверждении инвестиционной стоимости строительства многоквартирного жилого дома. Названные в трехстороннем соглашении лица договорились о пропорциональном распределении результатов создания инвестиционного объекта: 20% - заказчику (ООО "Алые паруса") и 80% - ЗАО "Мега-Траст". Для ООО "Жилстрой-2003", не получающего долю при реализации инвестиционного проекта, экономический смысл выполнения обязательств по возмещению заказчику его затрат заключается в том, что ЗАО "Мега-Траст", получающее 80% площади жилого дома, является участником ООО "Жилстрой-2003" с долей в уставном капитале - 65%. Расчеты с ООО "Алые паруса" должны были производиться и фактически производились за счет средств, предоставляемых ЗАО "Мега-Траст" обществу "Жилстрой-2003". Инвистиционная стоимость составила 560 000 000 руб.

ООО "Жилстрой 2003" перечислило ООО "Алые паруса", как заказчику и генподрядчику строительства, денежные средства в размере 333 851 тыс. рублей, что подтверждается платежными поручениями.

Часть работ ответчик выполнял своими силами. Результаты выполнения работ оформлялись актами формы КС-2, КС-3. Указанные акты подписывались со стороны подрядчика и заказчика ответчиком- ООО "Алые паруса". Часть работ выполнялась силами иных организаций на основании отдельных субподрядных договоров (в материалы дела представлены договоры с субподрядными организациями). Оплата работ по указанным договорам произведена на сумму 76 821 013 рублей.

ООО "Алые паруса" письмом от 26.03.2009 N 01-07/118 поставило ООО "Жилстрой 2003" в известность о прекращении нахождения ООО "Алые паруса" на объекте с 05.04.2009. Письмом от 20.04.2009 N 01-07/152 ООО "Алые паруса" указало 24 апреля 2009 года, как дату уведомления ООО "Жилстрой 2003" о расторжении договора от 18.08.2005 N 1/АП. ООО "Жилстрой 2003" письмом от 17.05.2010 также известило ООО "Алые паруса" об отказе от договора.

ООО "Жилстрой 2003", полагая, что перечисленные им денежные средства в адрес ООО "Алые паруса" являются для последнего неосновательным обогащением, ООО "Алые паруса" своими действиями причинило ООО "Жилстрой 2003" убытки в результате некачественного выполнения строительных работ и отказалось от передачи результата работ и технической документации, обратилось в арбитражный суд.

ООО "Алые паруса", полагая, что ему действиями ООО "Жилстрой 2003" причинены убытки в виде невозмещения расходов на строительные работы, обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 4 Федерального закона от 25.02.1999 N39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы (лица, вкладывающие инвестиции в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта), заказчики (уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, осуществляющие реализацию инвестиционных проектов), подрядчики (физические и юридические лица, выполняющие работы по договору подряда, заключаемому с заказчиком) и другие лица. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором (часть 6 статьи 4 данного Закона).

ООО "Алые паруса" совмещало функции заказчика и генерального подрядчика в соответствии с законодательством. Выполнение одной стороной по поручению другой стороны определенных юридических или иных действий за вознаграждение с возмещением понесенных расходов характерно для договоров поручения и их разновидности - агентского договора (главы 49, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о квалификации спорных отношений сторон как возникших из агентского договора и договора подряда.

Заявитель жалобы ошибочно квалифицирует договор об инвестиционной деятельности как самостоятельную разновидность гражданско-правовых договоров, к которой не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности к договору подряда. Договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, смешанный или непоименованный договор (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон.

Руководствуясь правилами ст. 431 ГК РФ, суду надлежит дать толкование условиям заключенного сторонами договора и на основании такого толкования решить вопрос о применимости правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

Исходя из предмета и целей договоров, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договоры подлежат регулированию положениями как Закона N 39-ФЗ, нормами агентского договора, так и положениями главы 37 ГК РФ как содержащий элементы договора подряда в части передачи функций заказчика-застройщика и выполнения ответчиком работ по строительству спорного объекта.

Между сторонами возник спор об объеме и стоимости выполненных ООО "Алые паруса" работ и произведенных затрат сторонами для строительства спорного объекта.

В силу статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом за счет принципала, приобретает права и становится обязанным перед третьим лицом агент. То есть именно агент вправе требовать от третьего лица надлежащего исполнения и обязан произвести с ним расчеты. Соответствующие расходы агента должны быть подтверждены необходимыми доказательствами, прилагаемыми к отчету агента, который он в ходе исполнения агентского договора обязан представлять принципалу, а принципал, имеющий возражения по отчету агента, обязан сообщить о них агенту в течение 30 дней. В противном случае отчет считается принятым принципалом (статья 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец ссылается на нормы о неосновательном обогащении.

Исходя из положения гл. 60 ГК РФ последствие в виде неосновательного обогащения возникает у лица в случае неосновательного использования чужого имущества.

Нормы о кондикции носят универсальный характер, призваны обеспечить реализацию основных начал гражданского права, эквивалентно-возмездное начало гражданского правоотношения.

Таким образом, обращаясь с иском о взыскании неосновательного обогащения, в соответствии со статьей 65 АПК РФ истец должен доказать такие обстоятельства как: отсутствие законных оснований для пользования имуществом ответчиком; период, в котором ответчик неосновательно использовал имущество; размер суммы, которую ответчик сберег за счет истца в результате такого пользования.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сторонами не оспаривается, что функции заказчика и генподрядчика при строительстве спорного объекта переданы ООО "Алые паруса".

Определяя объем и стоимость выполненных ООО "Алые паруса" работ по указанным договорам и размер понесенных сторонами затрат, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Жилстрой 2003" (ответчиком по встречному иску) и ООО "Алые паруса" (истцом по встречному иску), а также ООО "Мега-Траст" ранее заключено Соглашение об урегулировании судебных споров, претензий и разногласий.

В целях реализации предмета Соглашения об урегулировании судебных споров, претензий и разногласий от 22.09.2011 года, получения объективности в вопросах определения соответствия выполненных работ по проекту, СНиП и строительным регламентам, стоимости объемов СМР и затрат по проектированию и строительству ООО "Алые паруса", истец и ответчик заключили 23 сентября 2011 года Соглашение о проведении экспертной оценки.

В соответствии с условиями Соглашения от 23 сентября 2011 года, стороны приняли решение поручить специализированной организации "Центр экономических и правовых экспертиз" провести внесудебную строительную оценку с выдачей экспертного заключения следующих вопросов:

а) оценка стоимости затрат ООО "Алые паруса", понесенных ими в процессе выполнения работ по проектированию и строительству объекта-167 квартирного жилого дома по ул. Есауленко г. Сочи;

б) оценка на соответствие проекту, СНиП, техническим регламентам построенного объекта - 167 квартирного жилого дома по ул. Есауленко г. Сочи.

С целью реализации указанного соглашения сторонами заключен договор N438 с ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" на проведение строительно-технической экспертизы. Перед экспертами ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" поставлены следующие вопросы:

-какова стоимость объемов СМР и затрат, выполненных ООО "Алые паруса" по проектированию и строительству 167 квартирного жилого дома по ул. Есауленко?

-соответствует ли построенный 167 квартирный жилой дом по ул. Есауленко требованиям сейсмичности, строительных, санитарно-технических и противопожарных норм и правил, действующих на территории Краснодарского края и Российской Федерации, в том числе Федеральному закону от 22.07.2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности"?

-создает ли построенный 167 квартирный жилой дом по ул. Есауленко угрозу безопасности жизни и здоровью граждан?

Согласно заключению N 438 от 10.10.2011 года ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" (л.д. 12-41 т.37) экспертами сделаны следующие выводы. Построенный 167 квартирный жилой дом по ул. Есауленко в Хостинском районе города Сочи соответствует требованиям сейсмичности, строительных, санитарно-технических и противопожарных норм правил, действующих в том числе на территории Краснодарского края и Российской Федерации, в том числе Федеральному закону от 30.12.2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и Федеральному закону от 22.07.2008 года N123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности". Построенный 167 квартирный жилой дом по ул. Есауленко не создает угрозу безопасности жизни и здоровью граждан.

Стоимость объемов СМР и затрат, выполненных ООО "Алые паруса" по проектированию и строительству 167 квартирного жилого дома по ул. Есауленко по состоянию на 01.05.2009 года составляет:

-Стоимость СМР - 373 028 638 рублей;

-Затраты на исходно-разрешительную документацию (ПИР) -19 980 000 рублей;

-Стоимость проектных работ (крышная котельная, пожаротушение, вентиляция)- 5 036 022,37 рублей;

-Затраты на приобретение оборудования - 9 416 000 рублей;

-Затраты по договору поручения с ООО "Жилстрой 2003" - 1 416 000 рублей. Итого 408 876 660,37 руб.

-Услуги заказчика 8 177 533,21 руб.;

Итого, размер затрат составил 417 054 194 руб.

Судом установлено, что стоимость объемов СМР и затрат, выполненных ООО "Алые паруса" по проектированию и строительству 167 квартирного жилого дома по ул. Есауленко в г.Сочи определена экспертами ООО "Центр экономических и правовых экспертиз" на основании объемов выполненных СМР и других затрат, переданных ООО "Алые паруса" и принятых ООО "Жилстрой 2003", а также подтверждающих документов: договоров, счетов-фактур, актов КС-2, КС-3.

Судом апелляционной инстанции установлено, что экспертами также изучалась утвержденная и согласованная проектная документация, заключения о техническом обследовании состояния и качества несущих конструкций, заключение о сейсмостойкости. Определены в процентном соотношении объемы выполненных работ по видам работ с учетом незавершенного строительства с учетом проектной документации и представленных обеими сторонами исполнительной и первичной документации по проектным и строительным работам (акты, накладные, счета, договоры с субподрядными организациями), а также с учетом сводного сметного расчета стоимости строительства спорного многоквартирного дома общей стоимостью 560 000 000 руб.

Таким образом, на период 2011года сторонами были урегулированы претензии, споры и разногласия, а именно, определено соответствие построенного жилого дома по ул. Есауленко в г.Сочи требованиям сейсмичности, строительных, санитарно-технических и противопожарных норм и правил, действующих на территории Краснодарского края и Российской Федерации, а также установлена стоимость объемов СМР и затрат по проектированию и строительству жилого дома равной 417 054 194 руб.

В соответствии с условиями договора N 1/АП от 18.08.2005 года о передаче функций заказчика по строительству жилого дома по адресу: г. Сочи, ул.Есауленко, "Застройщик" - ООО "Жилстрой 2003" обязался финансировать проектирование и строительство объекта, а также оплатить "Заказчику"- ООО "Алые паруса" стоимость его услуг по исполнению настоящего договора (п. 1.1 договора).

Во исполнение обязательств по указанному договору ООО "Жилстрой 2003" произведены платежи на общую сумму 333 851 000 руб.

Задолженность ООО "Жилстрой 2003" по договору N 1/АП от 18.08.2005 года о передаче функций заказчика по строительству жилого дома по адресу: г. Сочи, ул. Есауленко составила 83 203 194 руб. (417 054 194-333 851 000).

В соответствии со ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

С учетом возникновения спора в суде, при первоначальном рассмотрении спора по определению суда была проведена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "СтройДиагностика".

С учетом выявления вновь открывшихся обстоятельств и признанием указанной экспертизы и экспертного заключения N б/н от 24.11.2010 недостоверным доказательством, при новом рассмотрении дела судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза по делу, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Бизнес-Юг" Яськиву Александру Михайловичу.

На разрешение эксперта поставлен вопрос:

- определить объем и стоимость выполненных ООО "Алые Паруса" работ по проектированию и строительству дома по ул. Есауленко в Хостинском районе г.Сочи ?

В соответствии с выводами эксперта, изложенными в заключении N 21 фактическая стоимость работ и затрат выполненных ООО "Алые Паруса" составила 405 230 169,61 руб., представлена сводная ведомость.

Возражая против результатов экспертизы, ООО "Жилстрой 2003" в суде первой инстанции указало, что фактически выполненный объем не установлен, эксперт сравнил исполнительную документацию с актами. Не установлен объем по монолитно-железному каркасу, данные работы выполнены иным лицом.

Ряд иных недостатков отражен в таблице по оспариванию выводов эксперта.

Из материалов дела следует, что суд разъяснял сторонам право представить кандидатуры квалифицированных экспертов и произвести оплату в том размере с учетом необходимого объема исследования.

Вместе с тем, стороны пояснили, что денежные средства отсутствуют для проведения такого рода исследований с учетом проверки качества бетона, установления фактического объема иных работ.

В судебном заседании допрошен эксперт, сторонами заданы вопросы.

Экспертом в материалы дела представлены ответы на замечания от 05.08.2016., пояснено, что натурное проведение невозможно ввиду окончания строительства, проведения новых работ и скрытия спорных, экспертиза проведена методом исследования документации, с учетом факта окончания строительства работ в соответствии с проектной документацией, проведенными работами по окончанию работ и сданными ООО "Алые паруса" и соответствия данных работ проекту в совокупности.

Кроме того, по ходатайству ООО "Алые Паруса" к материалам дела также приобщены экспертное заключение N194 от 05.09.2014 года экономической судебной экспертизы Автономной Научной Организации "Региональная коллегия профессиональных экспертов и оценщиков" по материалам уголовного дела N14180123 и экспертное заключение N 126 от 28.06.2012 года комплексной строительно-технической и бухгалтерской судебной экспертизы Автономной Научной Организации "Региональная коллегия профессиональных экспертов и оценщиков" по материалам уголовного дела N 328665.

В заключении от 05.09.2014 года экономической судебной экспертизы Автономной Научной Организации "Региональная коллегия профессиональных экспертов и оценщиков" указано, что согласно исследовательской части, определенный объем работ по строительству многоквартирного дома по ул. Есауленко произведен ООО "Алые паруса". Общая стоимость затрат по предъявленным документам составила 409 229 190,48 руб., из которых подтверждены ООО "Жилстрой 2003 в сумме 392 214 489 руб. и оплачены застройщиком 326 850 000 руб. по состоянию на 01.04.2009 года.

Согласно представленным материалам уголовного дела данные бухгалтерского учета ООО "Жилстрой 2003" не отражают реальную стоимость затрат по строительству многоквартирного дома по ул. Есауленко Хостинского района г. Сочи. При заключении договора 17-СОЧ-5/2006 от 21.09.2006 года с ООО "Алые Паруса" п. 7.4. договора возлагает ведение балансового учета инвестиций на ООО "Алые паруса". По окончании строительства объект подлежал передаче на баланс "Застройщика". Экспертом установлено, что разрешением на ввод объекта, выданным Администрацией г. Сочи, подтверждено, что объект возведен в полном соответствии с проектной документацией, разрешением на строительство и градостроительным планом земельного участка.

В заключении N 126 от 28.06.2012 года комплексной строительно-технической и бухгалтерской судебной экспертизы Автономной Научной Организации "Региональная коллегия профессиональных экспертов и оценщиков" указано, что с учетом исследования бухгалтерских данных, подробно изложенных в первом вопросе настоящего заключения, в соответствии с которым сумма документально подтвержденных затрат ООО "Алые паруса" на капитальное строительство жилого дома по ул. Есауленко составила 407 614 438,69 руб.

Представленные ООО "Алые паруса" заключения экспертов, полученные при расследовании уголовных дел, отвечают признакам относимости и допустимости доказательств. Выводы, сделанные экспертами, не противоречат другим имеющимся в деле доказательствам.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, судебное заключение N 21, а также иные письменные доказательства- заключения специалистов в рамках уголовного дела и по соглашению сторон подтвердили факт выполнения работ ООО "Алые паруса" и несения затрат на сумму более 400 000 000 руб. При этом, установлено соответствие работ проектной документации, выданным заключениям о соответствии сейсмичности, строительным, санитарно-техническим и противопожарным нормам правилам, действующих в том числе на территории Краснодарского края и Российской Федерации, в том числе Федеральному закону от 30.12.2009 года N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и Федеральному закону от 22.07.2008 года N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности".

Отклоняя представленное истцом заключение специалиста N 63-ЭЗС/10 от 28 июля 2010 года, суд правомерно исходил из того, что не указано кто принимал участие при осмотре объекта, специалист не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не вызывались заинтересованные стороны.

ООО "Алые паруса" пояснило, что согласно заключению N 19-ЭЗС/11 от 14.07.2011 ООО "ПромТехЭксперт" (заказчиком выступило ООО "Жилстрой 2003") выполненные несущие ограждающие конструкции соответствуют проекту, техническим регламентам и обеспечивают безопасность и устойчивость здания, что противоречит заключению, выполненному ООО "Стройдиагностика" от 24.11.2010 и заключении от 22.07.2011.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что фактически с учетом расторжения отношений сторон, заключения N19-ЭЗС/11 от 14.07.2011 ООО "ПромТехЭксперт" (заказчиком выступило ООО "Жилстрой 2003"), полученное по совместному соглашению сторон является актом, фиксирующим объем и качество объекта строительства до его передачи иным подрядчиком, что соответствует требованиям статьи 720 ГК РФ.

Доводы, заявленные ООО "Жилстрой 2003" при рассмотрении дела, а также в апелляционной жалобе о некачественном выполнении работ, обоснованно отклонены судом. При проведении судебной экспертизы N 123, эксперт не учел стоимость неподтвержденных работ, данные суммы исключены. Суд учитывает, что работы определяются с учетом незавершенного строительством объекта. Некачественность работ на момент расторжения договора не была заявлена и подтверждена двусторонним актом.

С учетом скрытия работ, в настоящее время установление качества в невозможно. Между тем, ООО "Жилстрой 2003" не доказало факт устранения недостатков, обнаруженных экспертным заключением (и признанным судом недостоверным ввиду установления злоупотребления экспертами) с учетом проведения работ по окончанию строительства. В материалы дела не представлены договоры, сметная и проектная документация, включающая работы по устранению недостатков. Представлены договоры на завершения строительства. При этом, суд учитывал, что экспертами работы проверялись как незавершенные, качество подлежало оценке с учетом их незавершенности, но наличия материального результата и пользы для заказчика.

Кроме того, суд учел материалы уголовного дела и что при введении дома в эксплуатацию (фактически в период рассмотрения первоначального спора) ООО "Жилстрой 2003" использовало иную экспертизу, подтверждающую качество спорного объекта. В отсутствие доказательств исправления недостатков работ, указанных в недостоверном экспертном заключении ООО "Стройдиагностика" от 24.11.2010 и заключении от 22.07.2011, истец не представил доказательств некачественности выполненных ответчиком работ.

Кроме того, в письме N 9-ж от 25.06.2013 ООО "Жилстрой 2003" не оспаривало, что СМР выполненные ООО "Алые паруса" при строительстве дома соответствовали проекту.

Также, из материалов дела следует, что суд разъяснял сторонам, на основании ст. ст. 8 - 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. О проведении экспертизы на предмет качества не заявлялось.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции о проведении строительной экспертизы не заявлено, с учетом уточнения позиции заявителя, последний просил назначить финансовую экспертизу.

ООО "Жилстрой 2003" в обоснование возражений по делу и в обоснование жалобы указало о несогласовании сторонами смет и расценок, необходимости проверки применения правильных индексов. Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Из представленных сторонами соглашений следует, что стоимость работ определена в 560 000 000 руб., отражена в "Сводный сметный расчет строительства многоэтажного жилого дома по ул. Есауленко в г. Сочи" (л.д 39 т. 37), а также в Соглашении об инвестиционной стоимости от 22.07.2008 г. При этом, сметный расчет содержит укрупненную разбивку стоимости работ по основным их видам.

Между сторонами подписаны в процессе исполнения работ акт сверки расчетов о фактических затратах по строительству спорного объекта, сумма СМР 392 214 498 руб. (т.15, л.д. 93). Также имеются согласованные сторонами документы "Объемы выполненных СМР и других затрат, переданных от ООО "Алые паруса" ООО "Жилстрой 2003" (т. 37, л.д. 17)

Указанное свидетельствует, что сторонами была определена общая стоимость затрат на строительство жилого дома 560 000 000 руб., т.е. установлена договорная стоимость, работы принимались к учету по фактическим затратам по текущим ценам в пределах установленной суммы.

Доводы о применении иных расценок не подлежат принятию, поскольку иные сметы и определенные расценки между сторонами не согласовывались, учитывались фактические произведенные затраты. При этом, истцом принималась без возражений документация, в, том числе по стоимости затрат, вопрос об иной стоимости между сторонами не возникал. При этом, доказательства по привлечению субподрядных организаций по завышенной стоимости не представлено, данная документация принята ООО "Жилстрой 2003", дом введен в эксплуатацию, документация была предметом исследования экспертных организаций, объемы и стоимость работ определяясь по укрупненным согласованным расценкам в зависимости от объема выполненных работ в процентном соотношении.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Доказательств изменения согласованного порядка оплаты работ по фактическим затратам с учетом общей суммы финансирования, утверждения конкретных расценок, непринятия документации в период строительства, истцом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что указывая о несении затрат на окончание строительства объекта и представляя договоры с субподрядными организациями на общую сумму 128 519 997 руб. 87 коп., из представленных документов следует, что по большей части договоров работы выполнялись также в пределах общей суммы субподрядных договоров, локальные сметы не содержат ссылку на примененные расценки (ФЭР, региональные и т.д.), Акты выполненных работ по ряду договоров также не содержат ссылки на примененные расценки, что также подтверждает проведение работ по договорной стоимости. При этом, с учетом суммы, затраченной ООО "Алые паруса" и стоимостью иных работ по завершению объекта на сумму 128 519 997 руб. 87 коп. (реестр договоров 11.т. 44) общая стоимость строительства не превысила изначально согласованную сумму 560 000 000 руб. в соответствии с утвержденным сводный сметным расчетом строительства.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО "Жилстрой 2003" не получило прибыль по спорным инвестиционным договорам, судом не принимаются, поскольку предметом спора является фактически стоимость работ по строительству спорного объекта. Порядок распределения результатов финансовых вложений предметом настоящего спора не является, сделки не оспорены.

На основании изложенного, оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Жилстрой 2003" не доказало факт неосновательного обогащения в размере 110 570 675, 42 руб. на стороне ООО "Алые паруса", в иске судом отказано правомерно.

Поскольку в удовлетворении основного требования отказано, требования о взыскании процентов правомерно отклонены судом.

С учетом несения затрат в размере 417 054 194 руб. (в том числе 2% 8 177 533 руб. 21 коп. услуг генподряда), произведенных истцом оплат 373 028 638 руб., задолженность ООО "Жилстрой 2003" перед ООО "Алые паруса" составила 71 379 169 руб. и обоснованно взыскана судом.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом отказано, ООО "Жилстрой 2003" подлежит возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб. уплаченных по платежному поручению 314 от 01.08.2018 г. (плательщик АО "Мего-Траст").

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2016 г. по делу N А32-4148/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "Жилстрой 2003" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб. уплаченных по платежному поручению 314 от 01.08.2018 г. (плательщик АО "Мего-Траст") по реквизитам, указанным в заявлении.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина В.Л. Новик