Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-23713/18

г. Москва

28 июня 2018 г.

Дело N А40-21058/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Комарова А.А, Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2109",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2018

по делу N А40-21058/17, принятое судьей Акименко О.А. (шифр судьи: 89-187)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Апекс-Групп" (ОГРН 1147746445296, адрес: 115088, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА УГРЕШСКАЯ, ДОМ 2, СТРОЕНИЕ 62, ЭТАЖ 4, КОМАНАТА 411)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2109" (ОГРН 1147746870567, адрес: 117148, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА МАРШАЛА САВИЦКОГО, 6, 4)

о взыскании

при участии:

от истца: Онищенко Р.В. по доверенности от 13.08.2016,

от ответчика: Ульянцева Ю.С. по доверенности от 03.04.2017, Терещенко Д.В. по доверенности от 31.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Апекс-Групп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2109" о взыскании задолженности в размере 7 269 529 руб. 54 коп., штрафа в размере 571 537 руб. 13 коп., госпошлину в размере 62 205 руб. 00 коп., судебные расходы в размере 150 000 руб., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 16.03.2018, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Школа N 2109" (далее - ответчик, заказчик) и ООО "АПЕКС-ГРУПП" (далее - истец, подрядчик) был заключен контракт N 16ПД13/2109-7 от 11 июля 2016 года на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109, согласно условиям которого ( п. 1.1 контракта) подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Шкота N 2109 (бюджет 2016 г.). на объектах указанных в графике производства работ, в соответствии с техническим заданием, иными условиями контракта и передать результаты работ в сроки, установленные графиком производства работ контракта, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с графиком производства работ установлен срок выполнения работ подрядчиком до 15 августа 2016 года.

10 августа 2016 года истец в порядке, установленном п. 4.7 контракта уведомил заказчика о факте завершения работ и готовности объекта к приемке приемочной комиссии.

16 августа 2016 года истец в установленном п. 4.8 контракта порядке направил в адрес заказчика полный комплект исполнительной и технической документации, акты о приемке выполненных работ по объекту по форме КС-2, справку по форме КС-3, акты освидетельствования скрытых работ.

В нарушение п. 4.9. п. 4.19.1 контракта заказчик не сформировал приемочную комиссию, состоящую не менее чем из 5 человек, в том числе, из представителей ООО "АПЕКС-ГРУПП", и в течение 10 рабочих дней не осуществил проверку представленной Подрядчиком 16.08.2016 документации в порядке п. 4.8 контракта.

05 сентября 2016 года заказчик в одностороннем порядке без участия представителей подрядчика составил и направил в адрес истца акт о недостатках выполненных работ и заключение по результатам исследования объемов работ.

Подрядчик не согласился с принятым в одностороннем порядке акте о недостатках выполненных работ и заключением по результатам исследования объемов работ, потребовав от заказчика назначения приемочной комиссии, что подтверждается представленными в материалы дела письмам N 1094/16 от 09.09.16, N 1111/16 от 20.09.16

Согласно письму от 07.09.2016 г., заказчиком было выставлено требование об оплате пени в размере 209 160 руб. за нарушение подрядчиком условий контракта.

В соответствии с приказом N 139/4-0 от 15.09.2016 г. "О создании комиссии по приемке ремонтных (строительных) работ в ГБОУ Школа N 2109 по контракту от 11.07.2016 N ПД13/2109-7", ответчиком была сформирована комиссия, в состав которой вошли: представитель заказчика, представитель подрядчика, а также независимый эксперт АНО "Центр судебных экспертиз и юридической диагностики "Правовая Защита" Коньков С.В.

Ответчиком в адрес истца была направлена претензия N 16 от 15.09.2016 с требованием об оплате штрафа в размере 1.428.842.82 руб. за ненадлежащее исполнение подрядчиком условий контракта, ответом на которую подрядчик письмом 1112/16 от 20.09.16 отклонил указанные в претензии требования, сославшись на отсутствие завершения работы приемочной комиссии по выполненным работам, срок которой был установлен с 15.09.2016 по 23.09.2016. а также пославшись на п. 4.12 контракта, в соответствии с которым обязанность по уплате подрядчиком штрафов и неустоек возникает лишь в случае согласия подрядчика с выводами комиссии по приемке выполненных работ, содержащихся в акте о недостатках (дефектах).

20 сентября 2016 за исх. N 1113/16 подрядчик направил в адрес заказчика встречную претензию об оплате штрафа в размере 571 537,13 руб. в порядке п. 7.2 контракта за нарушение п. 4.9. 4.19.1 контракта по сформированию заказчиком приемочной комиссии и проверке представленной подрядчиком 16.08.2016 исполнительной документации в течение 10 рабочих дней., которая была оставлена заказчиком без удовлетворения.

По итогам работы приемочной комиссии 23 сентября 2016 года между сторонами был составлен акт о недостатках и дефектах.

В порядке п. 4.14 контракта подрядчик устранил выявленные недостатки и 30 сентября 2016 года направил заказчику отчет об устранении недостатков и дефектов к контракту.

12 октября 2016 года между сторонами был подписан протокол, в соответствии с которым заказчик принял отчет подрядчика о недостатках/дефектах от 30.09.2016 г. предоставленный подрядчиком, а также выразил готовность принять от подрядчика документы на оплату выполненных работ: акты формы КС-2. КС-3. счет на оплату, счет-фактуру.

02 ноября 2016 года подрядчиком была передана заказчику согласованная с заказчиком исполнительная документация (акты формы КС-2, КС-3, счет на оплат), счет-фактура) для оплаты фактически выполненных работ на сумму 25 769 938,76 руб.

Однако заказчик принял выполненные подрядчиком работы частично на сумму 19.172.394.17 руб., подписаны акты формы КС-2 N 1-9 от 15.08.2016, справка формы КС-3 N 1 на указанную сумму.

23 ноября 2016 года заказчиком частично оплачены принятые работы на сумму 17.534.391.35 руб., что подтверждается платежными поручениями N 1698, 1699, 1700 от 18.11.2016 г.

Вместе с тем, при оплате работ заказчиком в одностороннем порядке удержаны пени в размере 209.160 руб. в соответствии с п. 7.3 контракта и штраф в размере 1 428 842.82 рублей в соответствии с п. 7.4 контракта на основании требования об уплате пеней от 07.09.2016 и претензии об уплате штрафа от 15.09.2016.

Остаток выполненных подрядчиком работ на сумму 6.597.544,59 руб. заказчик оплачивать отказался, сославшись на невозможность оплаты работ, не предусмотренных контрактом.

Ответчик в своем отзыве указывает на то, что в соответствии с п. 5.4.1. контракта, подрядчик обязан осуществлять выполнение работ в полном соответствии с техническим заданием. Проектной документацией, нормами и правилами проведения работ по текущему ремонту, и контрактом.

В соответствии с графиком производства работ все работы должны были быть выполнены подрядчиком в срок до 15 августа 2016 года.

Проектная документация разработана в соответствии с контрактом N 3679859-15 на разработку сметной документации на строительно-монтажные работы по текущему ремонту помещений, зданий и сооружений, заключенным между ГБОУ Школа N 2109 и Государственным унитарным предприятием г. Москвы Московский научно-исследовательский и проектный институт жилищного хозяйства "МосжилНИИпроект" Департамента капитального ремонта жилищного фонда г. Москвы, (ГУП "МосжилНИИпроект"): ОГРН 1027739292020; 109012, г. Москва, ул. Никольская, д. 8/1.

Ответчик указывает, что истцом нарушены сроки выполнения работ, определенные в согласованном сторонами графике производства работ, что послужило основанием для начисления пени в размере 209.160 руб.

Кроме того, 15.09.2016 года заказчиком была выставлена претензия с требованием оплаты штрафа за осуществление выполнения работ в неполном соответствии с Техническим заданием, проектной документацией, нормами и правилами проведения работ по текущему ремонту, а также за несоответствие выполненных работ требованиям по качеству.

В соответствии п. 7.5. контракта в случае, если подрядчик не выполнил работу в объеме, установленном техническим заданием, заказчик направляет подрядчику требование об уплате штрафа в размере, указанном в п. 7.4. контракта.

Согласно п.7.4. контракта штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства).

Размер штрафа устанавливается в размере 1 428 842 руб. 82 коп".

Согласно п. 7.3. контракта, в случае просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Таким образом, ответчиком был удержан штраф в размере 1 428 842 руб. 82 коп.

Кроме того, ответчик указывает на то, что 12.08.2016 N 263 подрядчик был уведомлен о необходимости прибыть 12.08.2016 для составления двустороннего акта проверки выполненных работ.

Согласно двухстороннему акту о проверке работ, выполненных подрядчиком N 3 по состоянию на 12.08.2016 года работы не завершены, подрядчиком не соблюдается график производства работ на объектах заказчика.

19.08.2016 г. N 128/3-о "О создании комиссии по приемке ремонтных (строительных) работ в ГБОУ Школа N 2109 по Контракту от 11.07.2016 г. N 16ПД13/2109-7", о чем истец был надлежащим образом уведомлен.

19.08.2016 г. подрядчик не прибыл для проведения приемки в назначенное время, нарушив п. 13.3. контракта.

22.08.2016 г. подрядчик исх. от 22.08.2016 г. N 1026/16 (вх. ГБОУ Школа N 2109 от 22.08.2016 г.) назначил представителей подрядчика Ока С.А., Забирова И.И. в комиссию по приемке выполненных работ.

22.08.2016 г. приемочная комиссия с участием представителей независимой экспертной организации ООО "Гилберт Инвест", ООО АПЕКС-ГРУПП" приступила к работе по приемке объектов в эксплуатацию в срок, согласованный с подрядчиком.

Заключением независимой экспертизы, проведенной ООО "Гилберт Инвест" подтверждены объемы работ, подлежащие оплате, согласно сметной документации и выявлены факты невыполнения условий контракта, а именно не все виды работ были выполнены в полном объеме, что является основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Между тем, ответчик указал, что работы проводились с нарушением календарного графика производства работ по всем объекта заказчика, что подтверждается подписанным двусторонним актом N 3 от 12.08.2016 г.

Подрядчик до 22.07.2016 г. не уведомлял заказчика о ходе проведения работ, что является нарушением условий контракта.

Вместе с тем, подрядчик в нарушение условий контракта при проведении работ, в том числе скрытых, промежуточные акты оформлял не в полном объеме, с выполненными работами представителей заказчика не знакомил, самостоятельно, без согласования с заказчиком производил замену выполняемых работ на свое усмотрение. Соглашений на проведение дополнительных работ с заказчиком не заключал.

10 августа года заказчик в адрес подрядчика направил письмо N 258 с указанием выявленных нарушений контракта: в том числе по п.4.7, а именно: подрядчик за 5 (пять) рабочих дней до завершения выполнения работ на объекте, предусмотренных контрактом не уведомил заказчика о факте завершения работ и готовности объекта к приемке приемочной комиссией. В этом письме подрядчику повторно сообщалось решение совместного совещания от 25 июля 2016 года о недопустимости выполнения дополнительных видов и объемов работ, а также подрядчик проинформирован, что работы, непредусмотренные контрактом, не подтвержденные актами освидетельствования скрытых работ оплачены не будут.

12 августа 2016 года заказчик в адрес подрядчика направил письмо N 263 с указанием выявленных нарушений, в том числе по п.4.7, а именно: подрядчик за 5 (пять) рабочих дней до завершения выполнения работ на объекте, предусмотренных контрактом не уведомил заказчика о факте завершения работ и готовности объекта к приемке приемочной комиссией. В этом письме подрядчику повторно сообщалось решение совместного совещания от 25 июля 2016 года о недопустимости выполнения дополнительных видов и объемов работ.

12 августа 2016 комиссией заказчика с представителем подрядчика Забировым И.И. было проведено обследование объектов на фактическое выполнение работ по контракту и составлен двухсторонний акт N 3 от 12.08.2016 г.

Кроме того, ответчик указал на то, что предоставленное истцом в материалы дела Техническое заключение N 0107/СТЭ/16, проведенное АНО "Центр судебных экспертиз и юридической диагностики "Правовая защита" также подтверждает тот факт, что истцом нарушена технология производства строительных работ (п. 3.12 СНиП 3.04.01-87).

Таким образом, ответчик считает, что требования истца о взыскании с ответчика неустойки являются необоснованными.

Для полного и всестороннего рассмотрения дела, определением от 13.07.2017 г. судом было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы по делу, проведение которой было поручено АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" при ТТП, а именно экспертам: Комкову Е. В., Родкину П. В., Позовой Д. А., Колосковой Т. В.

Перед экспертами были подставлены следующие вопросы:

- Определить объем и стоимость всех фактически выполненных работ на объектах ГБОУ Школа N 2109 по Контракту N 16ПД13/2109-7 на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109 (бюджет 2016 г.)

Согласно представленного экспертного заключения N 026-21-00003 от 23.01.2018 г., объем и стоимость фактически выполненных работ на объектах ГБОУ Школа N 2109 по контракту N 16ПД13/2109-7 от 11 июля 2016 года на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N2109 (бюджет 2016 г.) составляет 20 634 032 руб. 11 коп.

Также экспертами отмечено, что установить наличие или отсутствие части работ, по мимо установленных, не представилось возможным ввиду недопуск экспертов, а также ввиду отсутствия проектных решений, стоимость работ составила 4 169 888 руб. 78 коп.

В судебном заседании ответчик заявил о фальсификации экспертного заключения, указав, что указанный вывод не соответствует действительности и опровергается следующими доказательствами: копии Журналов посетителей ГБОУ Школа N 2109 за 21.11.2017 года (Приложение N 1); Страницами 45, 46, 47, 48, 74, 75, 79, 80 (фотоматериал) к Заключению эксперта N 026-21-00003 от 23.01.2018 года.; комиссионными актами о проведении судебной экспертизы представителями АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" от 21.11.2017 года; информационным письмом ООО ЧОП "Спектр" N 7 от 24.11.2017 года; а также приказом N 104/4-О от 14.06.2017 года "Об утверждении каникул на 2017-2018 учебный год".

Ответчик считает, что из указанных документов следует, что эксперты АНО "Союзэкспертиза" при ТТП 21.11.2017 года были допущены во внутренние помещения ГБОУ Школа N 2109 для проведения судебной экспертизы.

В судебное заседание от 14.02.2017 г. судом был вызван эксперт Комков Евгений Валерьевич.

Судом отобрана подписка, в которой Комков Евгений Валерьевич в порядке ст. 307 УК РФ предупреждается об уголовной ответственности.

Эксперт Комков Евгений Валерьевич пояснил, что на объекте присутствовал и объект осматривал; были предоставлены полностью для доступа все наружные элементы школы и детских садов, в основную часть внутренних помещений в допуске было отказано.

Эксперт также пояснил, что и визуально и инструментально полностью были осмотрены все наружные конструкции, в наружном осмотре препятствий не было, в большинстве внутренних помещений в доступе было отказано.

Также указал, что проводилось два осмотра, в первом осмотре было отказано, во втором осмотре допустили на наружные конструкции.

Суд первой инстанции также отметил, что на вопрос суда, когда был предоставлен допуск на объект, эксперт ответил, что при втором осмотре был предоставлен допуск на объект, что описано в экспертном заключении.

Также эксперт пояснил, что стоимость, которая указанная в выводах, определена из тех работ, которую удалось определить именно на наружных конструкциях (которые можно было увидеть), а именно в размере 20 634 032 руб.

Эксперт пояснил, что поскольку в помещениях не было доступа, работы на сумму 4 169 888, 78 коп. проверить было невозможно, поэтому в экспертном заключении данная сумма выделена.

На вопрос ответчика о разночтении, которое в находится в экспертном заключении, эксперт пояснил, что в основную часть внутренних помещений в доступе было отказано, было предложено первый осмотр провести в выходной день, либо в отсутствии детей, на что в категоричной форме было отказано.

На вопрос ответчика о том, как можно разграничить исходя из фотоматериалов, что они относятся к детскому саду, эксперт пояснил, что работы не разделены по помещениям, и что если бы в актах формы КС-2 была градация по помещениям, то можно было бы ответить на поставленный вопрос.

Также экспертом указано, что все таблицы в экспертном заключении приложены, если взять акты формы КС-2 и дополнительные акты, подписанные сторонами, о которых идет спор, то в дополнительных актах есть наружные и внутренние работы, по наружным работам имеется четкая цифра, а по внутренним работам, на которые нет допуска, имеется общая сумма 4 169 888 руб.

Эксперт указал, что по исполнительному акту объем не засчитан (4 169 888 руб.), вынесены отдельной суммой.

На вопрос ответчика перечислите виды работ, которые не согласованы двусторонне и которые вошли в данную сумму, эксперт указал, что вся сумма содержится в таблице.

На вопрос ответчика как эксперт объясняет наличие работ, проведенных по фасадам, скрытые работ, так как они указаны в экспертном заключении, как их визуально можно определить, эксперт ответил, что имеется процесс исследования, все работы определялись только исходя из натурного осмотра и определенных площадей.

Также в судебном заседании ответчик указал, что в полном объеме произвел расчеты с истцом за фактически выполненные им работы, что подтверждается платежными поручениями N 1698, 1699, 1700 на общую сумму 17 534 391 руб. 35 коп.

Ответчик указывает, что общая сумма, подлежащая выплате, согласована сторонами в приложении N 10 к контракту N 16ПД13/2109-7 от 11.07.2016 г., что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных работ от 02.11.2016 г., в котором истец признает размер неустойки и сумму подлежащую оплате в размере 17.534 391 руб. 35 коп.

Вместе с тем, оригинал акта от 02.11.2016 г. на день судебного заседания ответчиком в материалы дела не представлен, стороны не заявили ходатайства о проведении экспертизы в отношении акта от 02.11.2016 г., в связи с чем суд отклонил названный акт в качестве доказательства.

Суд первой инстанции, оценивая заключение эксперта также учел, что осмотр объекта был назначен на 26.10.2017 в 11.00., однако, в нарушение ст. 16 АПК РФ эксперт на объекты допущен не был.

Повторный осмотр был назначен на 21.11.2017 в 09.00.

В процессе натурных исследований были выполнены рабочие записи и произведена фотофиксация и линейные измерения геометрических параметров объектов экспертизы.

Во внутренние помещения объектов экспертизы эксперты допущены не были.

На основании изложенного суд признал установленным факт выполнения ООО "АПЕКС-ГРУПП" работ по спорному контракту на сумму 4.169.888,78 рублей, а именно по работам, для осмотра которых эксперт не был допущен по вине ГБОУ Школа N 2109.

С учетом указанного, общий объем и стоимость всех фактически выполненных работ объектах ГБОУ Школа N 2109 по Контракту N 16ПД13/2109-7 на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109 (бюджет 2016 г.) составляет: 20 634 032,11 + 4 169 888,78 = 24 803 920,89 рублей.

Таким образом, суд первой инстанции установил надлежащее исполнение обязательств по договору со стороны истца, в связи с чем денежные средства подлежат оплате в полном объеме в размере 7 269 529 руб. 54 коп., в том числе задолженности за выполненные работы в размере 5 631 526 руб. 72 коп., удержанные в одностороннем порядке ответчиком пени в размере 209 160 руб., удержанный в одностороннем порядке ответчиком штраф в размере 1 428 842 руб. 82 коп.

С учетом положений ст.ст. 309, 310, 711, 753 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании штрафа в размере 571 537 руб. 13 коп. на основании.

Согласно представленного истцом расчета штраф составил 571 537 руб. 13 коп.

С учетом положений ст.ст. 330 ГК РФ, п. 4.9, 4.19.1 контракта, информационного письма президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 суд первой инстанции установил обоснованность требований истца о взыскании с ответчика штрафа в размере 571.537 руб. 13 коп.

С учетом положений ст.ст. 106, 110, 112 АПК РФ на ответчика отнесены расходы за проведение экспертизы в размере 150 000 руб.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Ответчик считает, что судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права. В частности, в обоснование данного довода приводятся сведения о сроках рассмотрения судом настоящего гражданского дела, не приобщении части доказательств по делу, не допуск к участию в деле одного из представителей ответчика. отказ в удовлетворении части заявленных ходатайств.

Вместе с тем, данные доводы не являются в соответствии со ст. 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда.

Кроме того, увеличение сроков рассмотрения дела было вызвано действиями ответчика, который не допускал судебного эксперта в ходе судебной экспертизы к объектам экспертизы, в связи с чем, проведение осмотров откладывалось.

В порядке ст. 268 АПК РФ ответчик вправе повторно обратиться к суду с ходатайствами, в которых судом первой инстанции ему было отказано.

Ответчик указывает, что суд необоснованно положил в основу решения заключение судебной экспертизы. Вместе с тем, судебная экспертиза была проведена судом в строгом соответствии с нормами действующего арбитражного процессуального кодекса РФ. На поставленные судом вопросы экспертом были даны исчерпывающие ответы и обеспечена явка эксперта в судебное заседание для защиты своего заключения.

В соответствии с п. 2.3 контракта оплата работ по контракту производится за фактически выполненные подрядчиком работы по каждому объекту отдельно. Оплата промежуточных работ по незавершенному объекту не производится.

Таким образом, судом был правомерно поставлен на экспертизу вопрос об определении объема и стоимости всех выполненных по контракту работ. С данным вопросом ответчик был согласен, так как также его предлагал в своем ходатайстве.

Согласно заключению эксперта объем и стоимость фактически выполненных работ на объектах ГБОУ Школа N 2109 по Контракту N 16ПД13/2109-7 на выполнение работ по проведению текущего ремонта для нужд ГБОУ Школа N 2109 составляет 24.803.920 руб. 89 коп.

С учетом частичной оплаты ответчиком задолженности на сумму 17.534.391,35 руб., с ответчика взыскана разница.

Относительно довода ответчика о том, что спорные объемы отделочных работ не являются предметом контракта, так как не входят в сметы, то данный довод не соответствует условиям заключенного контракта, ответчик вводит суд в заблуждение.

По спорному контракту истец не проводил дополнительные работы, а фактически выполненные работы не превысили сметную стоимость строительства.

Спорная стоимость выполненных истцом работ, заявленная ко взысканию в иске, сформирована по работам, которые включены в сметную документацию: обработка поверхностей стен и фасадов школ грунтовкой, штукатурка, окраска стен и фасадов.

Во время выполнения работ на объектах велись журналы производства работ, которые затем 08 ноября 2016 на основании письма подрядчика N 1177/16 от 07.11.2016 заказчиком без замечаний были приняты.

В данных журналах производства работ имеются подписи представителя заказчика, в том числе, и по спорным работам, что подтверждает согласие заказчика с выполняемыми подрядчиком работами и их приемку.

Расчет стоимости всех выполненных подрядчиком работ был произведен сторонами совместно в ходе работы приемочной комиссии, по итогам которой были зафиксированы фактически выполненные подрядчиком объемы работ, в том числе, по спорным: обработка поверхностей стен и фасадов школ грунтовкой, штукатурка, окраска стен и фасадов.

На основании акта приемочной комиссии подрядчиком была рассчитана стоимость выполненных работ по всем 9 объектам с применением расценок, установленных сметной документацией.

Заказчик в свою очередь отказался оплачивать работы, включенные в сметы, в части превышения их стоимости над квадратурой, указанной в сметной документации. А именно, по работам по обработке поверхностей стен и фасадов школ грунтовкой, штукатурке, окраске стен и фасадов школ. и.

Вместе с тем, и в ходе работы приемочной комиссии и в ходе судебной экспертизы были установлены фактические размеры фасадов школ, которые были окрашены подрядчиком.

Согласно п. 10.1 Технического задания работы должны выполняться при соблюдении требований соответствующих нормативных актов, в том числе, СНиПов.

Подрядчиком в соответствии с п. 3.12 СНиП 3.04.01-87 фасады школ были окрашены в полном объеме, от края до края, однотонной и тщательно растушеванной по всех поверхности фасада краской, без пятен, полос, затеков, морщин, шелушения и подкрасок.

Таким образом, действия заказчика по отказу в оплате части выполненных работ, которые предусмотрены сметной документацией к контракту, необоснованны, так как заказчик нарушает условия п. 23 контракта по оплате всех фактически выполненных работ, не превышающих при этом предельную цену контракта.

Вопреки доводам ответчика о том, что якобы спорные работы являются неучтенными и о которых подрядчик был обязан предупредить заказчика, суд апелляционной инстанции установил, что такой обязанности у подрядчика на момент выполнения работ не имелось.

Все выполненные подрядчиком работы были предусмотрены сметной документацией.

Все выполненные подрядчиком работы были приняты заказчиком, объекты введены в эксплуатацию и заказчик использует результат работ, предоставленный подрядчиком.

Между сторонами 12 октября 2016 года по итогам согласительного совещания был составлен протокол, в соответствии с которым заказчик принял отчет подрядчика о недостатках/дефектах от 30.09.2016 г, предоставленный подрядчиком, а также выразил готовность принять от подрядчика документы на оплату выполненных работ: акты формы КС-2, КС-3, счет на оплату, счет-фактуру.

Подписание между сторонами указанного протокола от 12.10.2016 и принятие отчета об устраненных недостатках от 30.09.2016 свидетельствует об отсутствии у заказчика претензий по качеству и объему выполненных подрядчиком работ.

Указанные в апелляционной жалобе пени и штрафы, которые были в одностороннем порядке удержаны заказчиком при частичной оплате работ, были основаны на претензиях заказчика, составленных им до завершения работы приемочной комиссии, что являлось нарушением условий контракта.

После завершения работы приемочной комиссии факты, ранее указанные заказчиком в претензиях, не нашли своего подтверждения. Аналогично не нашли своего правового обоснования начисления данных штрафов и пеней и в ходе судебного рассмотрения данного спора. Ответчик не доказал, что истец нарушил сроки производства работ, за которые были начислены пени в размере 209.160 руб. Все работы были выполнены и сданы своевременно в срок до 15.08.2016. Ответчик не доказал, что истец нарушил технологию производства работ, за что был начислен штраф в размере 1 428 842,82 руб.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно были взысканы с ответчика удержанные им суммы пени и штрафов как неоплаченная стоимость выполненных работ.

Ссылка ответчика на внесудебное заключение группы специалистов N ГИ-171/16 от 19.08.2016 несостоятельна.

Данное заключение было проведено в отсутствие подрядчика, без его вызова и уведомления. Заказчик провел данную экспертизу до работы приемочной комиссии. При этом, выводы группы специалистов не нашли своего подтверждения по итогам работы приемочной комиссии, по итогам которой 30.09.2016 Заказчик принял полностью все работы подрядчика без замечаний.

Взыскание судом первой инстанции с заказчика штрафа в размере 571 537,13 рублей считаем обоснованным.

Штраф взыскан на основании претензии истца, направленной в адрес ответчика 20.09.2016 за исх. N 1113/16, в порядке п. 7.2 контракта за нарушение заказчиком п. 4.9, 4.19.1 контракта по формированию заказчиком приемочной комиссии и проверке представленной подрядчиком 16.08.2016 исполнительной документации в течение 10 рабочих дней. |

В соответствии с п. 5.2.3 контракта заказчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в порядке, установленном ст. 2 контракта.

Обязанность заказчика по своевременному принятию выполненных истцом работ была ответчиком нарушена.

Порядок приемки заказчиком выполненных работ установлен пунктами 4.9, 4.19.1 контракта, на которые истец ссылается в претензии к ответчику об оплате штрафа.

Из материалов дела усматривается, что 10 августа 2016 года истец в порядке, установленном п. 4.7 контракта уведомил ответчика о факте завершения работ и готовности объектов к приемке приемочной комиссии, о чем направил в адрес ответчика соответствующее письмо за исх. N 953/16 от 10.08.2016.

16 августа 2016 года с письмом за исх. N 984/16 истец в установленном п. 4.8 Контракта порядке направил в адрес ответчика полный комплект исполнительной и технической документации, Акты о приемке выполненных работ по объекту по форме КС-2, справку по форме КС-3, копии сертификатов на материалы, акты освидетельствования скрытых работ.

В соответствии с п. 4.9 контракта заказчик не позднее 5 рабочих дней после получения от подрядчика уведомления с приложением документации, указанной в п. 4.8. контракта, формирует приемочную комиссию, состоящую не менее чем из 5 человек: (руководитель учреждения - балансодержатель объекта либо надлежаще уполномоченное лицо, представители заказчика, подрядчика, иные лица, включая экспертов) и проводит приемку выполненных работ на объекте с оформлением "Акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом объекта" в 2 (двух) экземплярах.

Таким образом, ответчик в срок до 23 августа 2016 года включительно обязан был сформировать приемочную комиссию по выполненным истцом работам.

Согласно материалам дела приказ ответчика N 139/4-0 "О создании комиссии по приемке ремонтных (строительных) работ в ГБОУ Школа N 2109 по контракту от 11.07.2016 N ПД13/2109-7" был изготовлен ответчиком 15 сентября 2016 года.

Со стороны ответчика формирование приемочной комиссии было произведено не в течение 5 рабочих дней, как установлено контрактом, а в течение 22 рабочих дней, что является нарушением условий заключенного контракта и обязательств заказчика.

Относительно акта сдачи-приемки выполненных работ от 02.11.2016 поясняем, что в ходе судебного заседания было установлено, что заполнение формы акта от 02.11.2016 было произведено бухгалтером Заказчика шариковой ручкой, о чем сообщил представитель ответчика Терещенко Д.В.

ООО "АПЕКС-ГРУПП" передавало заказчику не заполненный бланк формы акта с печатью и подписью генерального директора вместе с подписанным Контрактом и остальными приложениями к нему.

Переписка между сторонами, представленная в материалы дела, подтверждает, что акт сдачи-приемки выполненных работ (Итоговый) так и не был подписан между сторонами в связи с наличием спора по оплате всех фактически выполненных работ.

По сути, заказчик сфальсифицировал данный документ в лице своего бухгалтера, что было ответчиком подтверждено, использовав для этого не заполненный бланк формы акта, который был согласованным между сторонами приложением N 10 к контракту.

В связи с установлением данных обстоятельств судом, истец отказался от проведения экспертизы указанного документа.

Кроме того, в распоряжении истца имеются две противоречащих друг другу копии формы актов (Приложение N 10), также заполненных самостоятельно ответчиком шариковой ручкой, используя не заполненные формы приложений к контракту.

По данным основаниям, судом было принято решение отклонить данное доказательство со стороны ответчика.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 16.03.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 по делу N А40-21058/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.А.Комаров В.И. Тетюк