Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-21677/18

г. Москва

28 июня 2018 г.

Дело N А40-34295/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фада" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-34295/2018, принятое судьей Дранко Л.А. (79-319)

по заявлению: Московской областной таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "Фада"

третье лицо: ООО "Стокист"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Стрельникова Е.А. по доверенности от 09.01.2018;
от ответчика:	Рязанова П.А. по доверенности от 11.09.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2018, принятым по настоящему делу, ООО "Фада" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании протокола об административном правонарушении от 11.09.2017 по делу N 10130000-1090/2017 в виде административного штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения, изъятых согласно протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по делу об административном правонарушении N 10130000-1090/2017. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ООО "Фада" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления таможенного органа отказать, по мотивам, изложенным в жалобе.

В деле участвует третье лицо - ООО "Стокист", представитель которого в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель таможенного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.08.2017 па СВХ ООО "Терминал-Сервис", находящийся в зоне деятельности ОГО и ТК N 4 Сходненского таможенного поста Московской областной -таможни (далее - Сходненский т/п МОТ) на транспортном средстве с государственным регистрационным знаком GS407/P6336 по товаросопроводительным документам: ТД от 15.08.2017 N 10209150/150817/0055552, С MR от 14.08.2017 N 1.V-4488, инвойсу от 09.06.2017 N 1ТМ211617, во исполнение внешнеторгового контракта от 24.04.2017 N ITM-4/2017, заключенного между компанией "ГГМ INITRNATIONAr LTD" (Гонконг) и ООО "Фада" доставлен товар, по которому был произведен 100% таможенный досмотр.

По результатам проведенного таможенного досмотра (акт таможенного досмотра (далее - АТД) N 10013194/160817/000084) установлено, что часть товара N 2, заявлена в ДТ N 10013194/160817/0002248 как "куклы, изображающие людей-кукла "Bambolina Мо11у", "Bambolina Miss Аппа" ввозится с надписью "Bambolina Мо11у", "Bambolina Miss Аппа", также имеется маркировка "D1M1AN". Изготовитель "Itm Int'l Ltd", артикул BD1306-50SRU-640 шт. и артикул BD1363RU - 640 шт. соответственно. Страна происхождения: Китай".

В ходе производства по делу установлено, что на территории Российской Федерации в Роспатенте зарегистрирован товарный знак "Bambolina" (свидетельство о регистрации товарного знака N 432588), исключительное право, на которое принадлежит правообладателю - компании ООО "Стокист".

В связи с обнаружением в ходе проведенного таможенного досмотра объектов интеллектуальной собственности, зарегистрированного в Роспатенте под номером 432588 класс МКТУ 28, а именно, куклы с товарным знаком "Bambolina Моllу", "Bambolina Miss Аnnа", в рамках проводимой проверки отделом по борьбе с особо опасными видами контрабанд (далее ОБООВК) МОТ, в адрес компании "Стокист", являющегося правообладателем товарного знака "Bambolina", направлен запрос от 16.08.2017 N 33-10/41925 о предоставлении информации в отношении обнаруженного на товаре изображения сходного до степени смешения с товарным знаком "Bambolina".

16.08.2017 в таможню поступил ответ ООО "Стокист", из которого следует, что данный товар является контрафактным. Использование указанных в запросе маркировок па изделиях, поступивших в адрес ООО "Фада" по ДТ 10013194/160817/0002248, является незаконным, лицензионное соглашение между правообладателем товарного знака ООО "Стокист" и ООО "Фада" отсутствует, компания "Itm Int'L Lld" не является официальным производителем продуктов под товарным знаком "Bambolina". Товарный знак "Bambolina" охраняется в соответствии со свидетельством от 25.04.201 1 N 432588. Товары являются однородными товарами 28 класса МКТУ (куклы). Товарный знак "Bambolina", используется только компанией ООО "Стокист" для индивидуализации своих товаров и может использоваться иными производителями только с разрешения компании ООО "Стокист". ООО "Фада" не является уполномоченным импортером ООО "Стокист" и не получало разрешение на ввоз в Российскую Федерацию данных товаров, произведенных не по заказу ООО "Стокист" и не уполномочено ООО "Стокист" использовать товарный знак "Bambolina" каким-либо способом, в том числе при производстве данного товара. В соответствии с изложенным, ввозимый товар по ДТ N 10013194/160817/0002248 является контрафактным.

30.08.2017 в выпуске ДТ N 10013 194/160817/0002248 отказано.

01.09.2017 ООО "Фада" подало на ОТО и ТК N 4 Сходненского т/п МОТ ДТ N 10013194/010917/0002929 для таможенного декларирования товара ранее заявленного по ДТ N 10013194/160817/0002248, под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления".

При этом товар N 1 ДТ 10013194/010917/0002929 заявлен как "куклы, изображающие людей - кукла "bambolina molly", пластик, с элементами из текстильных материалов, высота 40 см, мягконабивное тело, в наборе с аксессуарами, со звуковыми эффектами, 50 слов, от 3 лет, изготовитель: Itm lnt'1 Ltd., товарный знак: Dimian, марка: Dimian.

Согласно дополнению к товару N 1 ДТ 10013194/010917/0002929 товар представляет собой мод: Bambolina Molly, арт: BD1306-50SRU - 640 шт., кукла "Bambolina Miss Anna", пластик, с элементами из текстильных материалов, высота 40 см, мягконабивное тело, с сумочкой, со звуковыми эффектами, 50 слов, от 2 лет, мод: Bambolina Miss Anna, арт: BD1363RU - 640 шт.

Согласно графы 44 ДТ 10013194/010917/0002929 данный товар поступил по товаросопроводительным документам ТД от 15.08.2017 N 10209150/150817/0055552, CMR от 14.08.2017 N LV-4488, инвойсу N 1ТМ211617 от 09.06.201 7.

Таким образом, ООО "Фада" в новой декларации на товар изменило сведения о товарном знаке, нанесенном на ввозимый товар, а именно "ВатЬоНпа" - на "D1M1AN".

В рамках проведения документального контроля с учетом вышеизложенных обстоятельств, таможенным постом произведено приостановление выпуска по ДТ N 10013 194/01091 7/0002929 по статье 308 ФЗ N 311-ФЗ от 27.11.2010, о ем в адрес правообладателя торговой марки "Bambolina" генеральному директору ООО "Стокист" Барышникову В.В. направлено уведомление.

05.09.2017 получено письмо ООО "Стокист" от 05.09.2017 N 5 о том, что ООО "Стокист" представляет ООО "Фада" однократное разрешение на ввоз на территорию РФ товаров, маркированных товарным знаком "Bambolina".

В ходе анализа данных, указанных в графе N 44 ДТ N10013194/160817/0002248 "дополнительная информация/представленные документы" и описи документов, приложенных к ДТ, реквизиты документов, подтверждающих право на использование ООО "Фада" товарного знака "Bambolina", охраняемого в соответствии со свидетельством N 432588, не указаны.

В комплекте документов к ДТ, сведения о представлении договоров на использование товарного знака также отсутствуют.

Пресечение правонарушений, связанных с перемещением контрафактных товаров, включает в себя не только обеспечение интересов правообладателя, но и недопущение на внутренний рынок Российской Федерации опасной, некачественной продукции, что способствует сохранению здоровья населения и защите прав потребителя.

В этой связи, даже в тех случаях, когда правообладатель отказывается от защиты своего права на товарный знак, таможенные органы должны принимать все возможные меры для предотвращения оборота контрафактной продукции.

Следовательно, отсутствие вышеуказанных документов говорит о том, что у ООО "Фада" по ДТ N 10013194/160817/0002248 отсутствует право на использование, нанесение па товар, ввоз и введение в оборот на территории Российской Федерации товаров, маркированных товарным знаком "ВатЬоПпа" по 28 классу Международной классификации товаров и услуг, охраняемого в соответствии со свидетельством N 432588 и принадлежащего правообладателю - ООО "Стокист", что подтверждается письмом от 16.08.2017 N 1 ООО "Стокист)".

В соответствии с положениями главы 46 ТК ТС, таможенным органам предписано принимать меры по защите прав на объекты интеллектуальной собственности.

Таким образом, собранные по делу доказательства (в том числе действия ООО "Фада": заявление о наличии товарного знака "bambolina" в ДТ N 10013194/160817/0002248, а также получение разового разрешения у ООО "Стокист" на использование товарного знака "bambolina", не подтвержденного каким-либо договором, оформленным в установленном порядке) подтверждают ввоз ООО "Фада" на таможенную территорию РФ в целях введения в оборот-кукол, на упаковке которых нанесено несколько товарных знаков, один из которых имеет сходство до степени смешения с товарным знаком "bambolina". При этом, разрешение правообладателя на его использование на момент совершения правонарушения у ООО "Фада" отсутствовало.

В связи с тем, что правообладателями товарных знаков "bambolina" и "Dimian" являются разные компании, в настоящем протоколе дается правовая оценка только правонарушению, связанному с незаконным использованием товарного знака "bambolina" (свидетельство о регистрации N 432588).

Согласно ст. 1225 ГК РФ товарные знаки относятся к средствам индивидуализации товаров, которым предоставляется правовая охрана.

В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются па выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот - на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации, относятся к способу осуществления исключительного права на товарный знак.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) установлено, что ввоз товаров на таможенную территорию таможенного союза - совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

На основании п., 1 ст. 1515 ГК РФ товары, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), а в соответствии с ч. 3 ст. 1484 ГК России никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно ст. 1229 ГК РФ владелец товарного знака (правообладатель), вправе использовать средство индивидуализации по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак, по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам его использование. Использование средства индивидуализации без согласия правообладателя является незаконным.

11.09.2017 но факту незаконного использования чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров, ГГТИ ОТО и ТК N 4 Сходненского т/п МОГ Андреевой В.А. вынесено определение о возбуждении дела об АП N 10013000-1090/201 7.

11.09.2017 в соответствии со ст. 27.14 КоАП товар, являющийся предметом административного правонарушения, арестован и помещен на ответственное хранение на СВХ ООО "Терминал-Сервис" (141441, Московская область, Солнечногорский р-н, с/п Луневское, д. Глино, 34 км Ленинградского шоссе, стр. 21).

22.09.2017 вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности, проведение которой поручено экспертам экспертно-криминалистической службы г. Москва Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России.

25.09.207 с целью установления наличия либо отсутствия разрешения на ввоз товаров, являющихся предметом административного правонарушения, направлен запрос правообладателю - ООО "Стокист".

29.09.2017 получен ответ ООО "Стокист" от 28.09.2017 N б/н, согласно которого ООО "Стокист" предоставляет разовое разрешение на ввоз на территорию РФ товаров - "куклы, изображающие людей "bambolina molly", "bambolina Miss Anna" торговая марка "Dimian". Изготовитель "Itm Int'L Lld" арт.: BD1306-50SRU - 640 шт. и арт.: BD1363RU - 640 шт. соответственно. Страна происхождения: Китай", маркированных товарным знаком N 432588 класс МКТУ 28 с использованием словесного элемента "bambolina", указанных в ДТ N 10013 194/16081 7/0002248 и ДТ N 10013 194/01091 7/0002929.

Вместе с тем, документального подтверждения наличия такого разрешения (договор, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ) ООО "Стокист" либо ООО "Фада" в Московскую областную таможню ни в ходе осуществления таможенного контроля, ни в ходе административного производства не представило.

Доводы заявителя жалобы о том, что основания для возбуждения дела по ч.1 ст. 14.10 КоАП России, в данном случае, отсутствуют, не принимаются коллегией, поскольку не соответствуют установленным обстоятельствам правонарушения.

05.12.2017 в МОТ поступило письмо ФГБУ "Федерального института промышленной собственности" (далее - ФИПС) от 21.11.2017 N 41-1 1 150-12, в соответствии с которым обозначение "bambolina" 21.03.2011 зарегистрировано в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в качестве товарного знака N 432588, при этом неисключительное право использования данного товарного знака предоставлено ООО "ЭРА Эйч Пи Си" и ООО "Улыбка радуги" (на основании неисключительных лицензий по лицензионным договорам). Иных распоряжений исключительным правом на указанный товарный знак по договорам о предоставлении права использования (лицензионный договор, договор коммерческой концессии) не зарегистрировано, соответствующие заявления не поступали.

07.12.2017 в МОТ поступило заключение эксперта ЭКС г. Москвы ЦЭКТУ ФРС России 01.12.2017 N 1241104/0040142, согласно которому сравниваемые словесные обозначения "bambolina", нанесенные на товар и его упаковку обнаруженные при досмотре - "куклы, изображающие людей - кукла "bambolina MOLLY", "bambolina Miss Anna" несходны с товарным знаком, зарегистрированным в Федеральной службе но интеллектуальной собственности РФ по свидетельству N 432588, при этом является однородным с товаром в отношении которого зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 432588.

Вместе с тем, выводы, сделанные в заключении эксперта, не соответствуют обстоятельствам дела. Так, вопрос о сходстве разрешается с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем, что предусмотрено пунктом 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В рассматриваемом случае такое сходство увидели лицо, осуществлявшее таможенный контроль и составившее определение о возбуждении дела об АП; лицо, составляющее настоящий протокол; представители ООО "Фада", обратившиеся к правообладателю за разрешением на использование товарного знака, с которым они заметили сходство до степени смешения; представители ФИПС, давшие справку о наличии такого сходства.

Более того, в ходе производства по делу в Федеральную службу по интеллектуальной собственности ФГБУ "Федеральный институт промышленный собственности", который уполномочен на проведение экспертиз заявок на выдачу патента на изобретение, заявок на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара и на предоставление исключительного права на него, а также работ связанных с правовой охраной и защитой результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, направлен запрос с целью установления регистрации и защиты товарных знаков "bambolina" и "Dimian" на территории Российской Федерации.

02.02.2018 в МОТ поступило письмо ФИПС от 21.12.2017 N 35-16/62281, согласно которому комбинированное изображение обозначение, состоящее из изобразительного элемента в виде "Сердечка" с окантовкой и словесного элемента "bambolina" являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 432588, поскольку ассоциируются с ним в целом в силу фонетического, семантического тождества и графического сходства словесного элемента "bambolina"; обозначения в виде словесного элемента "Molly", являются сходными до степени смешения с товарным знаком но международной регистрации N 1203381, поскольку ассоциируются с ним 15 целом в силу фонетического, тождества и графического сходства общего словесного элемента "Мо11у" в силу сходных изобразительных элементов в виде "сердечек"; обозначение "Dimian" является сходным до степени смешения с товарными знаками по международным регистрациям N1174222, 1203381, поскольку ассоциируется с ними в целом в силу фонетического тожества и графического сходства общего словесного элемента "Dimian".

Таким образом, ООО "Фада", осуществив подачу декларации на товары с заявлением таможенной процедуры, предусматривающей свободное обращение товаров на территории РФ, совершило действия по вводу в гражданский оборот товаров, имеющих обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком N 432588, исключительное право на использование которых, принадлежит компании ООО "Стокист", которое на момент совершения правонарушения не предоставляло права на его использование.

Согласно положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если установлено что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по данным лицом не были предприняты все зависящие от немо меры по их соблюдению.

В соответствии с ч.1 статьи 11 и статьей 187 ТК ТС представитель ООО "Фада" имел реальную возможность осмотреть товар самостоятельно или с участием специалиста, эксперта, а также обратиться в таможенный орган с целью проведения консультации по вопросам, касающимся таможенного законодательства Таможенного союза, и иным вопросам, входящим в компетенцию таможенных органов. Данные действия могли позволить детально осмотреть товар и установить схожесть используемой маркировки с зарегистрированным товарным знаком, после чего провести консультацию с таможенным органом на предмет использования товарного знака.

Кроме того, общество знало о размещении на его товаре товарного знака схожего до степени смешения с товарным знаком N 432588, так как заявляло об этом в первой декларации на товары, однако своевременных и достаточных мер для предотвращения совершения административного правонарушения не предпринимало.

Согласно ч. 7 ст. 190 ТК ТС с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Диспозицией ч. 1 ст. 14.10 КоАП России предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Вина ООО "Фада" состоит в отсутствии объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом своих обязанностей, отсутствии факта реализации прав, обеспечивающих исполнение этих обязанностей, то есть лицо было обязано, имело правовую, и реальную возможность эту обязанность выполнить, но не приняло всех зависящих от него мер к ее выполнению.

Подпунктом 9.1 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП России, наступает и в том случае, использовало чужой товарный знак, не проверив предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", правонарушение, по ст. 14.10 КоАП России, является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, через таможенную границу и подачи таможенному органу таможенной декларации для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

На основании постановления Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 N 3127/2012, примирение правообладателя и нарушителя после возбуждения дела об административном правонарушении не может являться основанием для непривлечения нарушителя к административной ответственности за вменяемое правонарушение. Примирение правообладателя и правонарушителя не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и в силу статьи 24.5. КоАП РФ.

В своем постановлении Президиум ВАС указал, что "подача предпринимателем декларации на товары и ее регистрация таможней является моментом совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ. При этом последующее заключение предпринимателем и правообладателем товарного знака письменного соглашения, а также наличие заявления общества об отсутствии претензий к предпринимателю не имеют значения для установления события правонарушения, в день, когда предприниматель ввез товар на территорию Российской Федерации и подал декларацию на него".

11.09.2017 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Таким образом, исходя из положений ст. ст. 1.5, 2.1 КоАП РФ, ст. 205 АПК РФ суд пришел к выводу, что факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.14.10 КоАП РФ, доказан и подтвержден материалами дела.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-34295/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева