Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-28307/18

город Москва

28 июня 2018 г.

дело N А40-28989/18

Резолютивная часть постановления оглашена 26.06.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Атэкс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018

по делу N А40-28989/18, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению ФГУП "Атэкс" (ОГРН 1037739429694)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: Посольство Российской Федерации в Австралии

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Шейко С.И. по доверенности от 02.05.2017;

от заинтересованного лица - Мартынюк Е.В. по доверенности от 13.10.2017;

от третьего лица - Мамуков Б.С. по доверенности от 25.10.2017;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018 в удовлетворении заявленных ФГУП "Атэкс" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.01.2018 N РГОЗ-016/18, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует Посольство Российской Федерации в Австралии.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что Посольством Российской Федерации в Австралии (заказчик) проведен закрытый аукцион на выполнение работ по "строительству жилого комплекса Посольства Российской Федерации в Австралии (Канберра, Гриффит, Канберра авеню, 78)", по результатам проведения которого, между заказчиком и ФГУП "Атэкс" заключен государственный контракт от 17.11.2014 N 29-Австралия-2014.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что работы должны быть выполнены в течение 18 месяцев с даты начала работ, но не позднее 15.12.2016.

Пунктом 1 дополнительного соглашения N 4 к контракту от 12.012017 установлен срок завершения работ - 15.12.2018.

ФГУП "Атэкс" 22.12.2017 получено решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обратился в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации с заявлением о включении сведений о ФГУП "Атэкс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что невыполнение генеральным подрядчиком условий контракта является основанием для обращения заказчика в суд с требованием о расторжении настоящего контракта или расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Согласно обращению заказчика ФГУП "Атэкс" не исполнены обязательства по контракту, предусмотренные п. п. 3.2, 7.4, 8.1 контракта.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что генеральный подрядчик приступает к исполнению обязательств по настоящему контракту в течении 50 календарных дней с момента заключения контракта.

В соответствии с п. 7.4 контракта, заказчик за 10 дней до начала работ на объекте передает генеральному подрядчику разработанную рабочую документацию в 3-х экземплярах, утвержденную к производству работ.

Рабочая документация не оспаривается заявителем, получена ФГУП "Атэкс" 15.09.2015, то есть по истечении 50 календарных дней с момента заключения контракта, в том числе по причине отсутствия доверенностей у представителей заявителя.

ФГУП "Атэкс" не приступило к исполнению обязательств по контракту в срок, предусмотренный п. 3.2 контракта.

Пункт 7.4 контракта содержит условие о предоставлении генеральным подрядчиком в течение 20 календарных дней с даты получения рабочей документации объектных и локальных смет, согласованных с МИД России (Департаментом капитального строительства и собственности за рубежом) и генеральными проектировщиком.

Так как рабочая документация получена ФГУП "Атэкс" 15.09.2015, объектные и локальные сметы в соответствии с п. 3.2 контракта необходимо предоставить не позднее 06.10.2015.

При этом ФГУП "Атэкс" не представлены объектные и локальные сметы в полном объеме в срок, предусмотренный контрактом.

Пунктом 8.1 контракта установлено, что генеральный подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы и специальными нормами и правилами, действующими в стране производства работ.

Согласно пояснениям представителей заказчика ФГУП "Атэкс" в соответствии с п. 8.1 контракта необходимо провести адаптацию проекта в стране выполнения строительных работ. При этом в соответствии с документами и сведениями представленными представителями заказчика на заседание комиссии в стране выполнения строительных работ ФГУП "Атэкс" проект адаптирован частично.

В соответствии с обращением заказчика за 3 года действия контракта ФГУП "Атэкс" выполнено менее 3 % от объема работ, предусмотренных контрактом.

Согласно письму от 18.05.2017 N 9/5/А-1305 ФГУП "Атэкс" предлагает расторгнуть контракт по соглашению сторон на основании п. 13.3 контракта, в связи с невозможностью дальнейшего исполнения контракта.

Учитывая изложенное, в связи с существенными нарушениями условий контракта 14.12.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

23.01.2018 антимонопольным органом принято решение N РГОЗ-016/18 о включении о ФГУП "Атэкс" сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Датой включения информации в реестр считается дата размещения информации в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru.

Предприятие, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из того, что выводы антимонопольного органа о наличии правовых оснований для включения сведений о предприятии, которым допущены существенные нарушения условий контракта, в реестр недобросовестных поставщиков; не установлены нарушения, влекущие отмену оспариваемого решения, подтверждены материалами дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Правилами N 1062 ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет антимонопольный орган.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в антимонопольный орган информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 6 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно п. 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов, указанных в п. п. 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя) в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного п. 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица (п. 12 Правил N 1062).

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр уполномоченный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины нарушителя, ущерба, нанесенного государственному заказчику.

Частью 8 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 4 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Из материалов дела следует, что заказчиком во исполнение требований ч. 12 ст. 95 Федерального закона о контрактной системе 15.12.2017 направлено решение в адрес ФГУП "Атэкс" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

Частью 13 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой надлежащего уведомления заказчика о получении решения является 22.12.2017.

Вместе с тем, в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом заказчиком решении ФГУП "Атэкс" не устранены нарушения условий контракта, в связи с чем решение вступило в силу в установленные Законом о контрактной системе сроки.

Заявителем не представлено доказательств того, что контракт не исполнен вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения ограничилась формальным установлением факта расторжения контракта заказчиком, без выяснения всех обстоятельств дела не подтвержден материалами дела.

Довод заявителя о наличии независящих от него обстоятельств, по которым он не мог выполнять строительные работы в соответствии с графиком производства работ, не основан на нормах права и не подтверждается фактическими обстоятельствами.

Из письма заказчика от 17.12.2014 N 598 следует, что рабочая документация не передана заявителю в связи с отсутствием у представителей заявителя, в нарушение требований п. п. 8.5, 8.6, 8.7, 8.8 контракта, дипломов специалиста-строителя, а также информации, подтверждающей наличие у представителей допуска к государственной тайне.

В качестве обстоятельств, по которым нарушены сроки выполнения работ. заявитель указывает длительный процесс оформления виз для его представителей, а также длительные переговоры с потенциальными подрядчиками.

Вместе с тем, согласно п. 8.1 контракта ФГУП "Атэкс" обязалось выполнить все работы в соответствии со специальными нормами и правилами, действующими в стране производства работ.

Данное обязательство подразумевает обязанность заявителя произвести адаптацию проекта в стране, где осуществляются строительно-монтажные работы.

Из системного толкования п. п. 8.14, 8.16 контракта следует, что осуществление строительно - монтажных работ должно быть произведено российскими рабочими.

Тот факт, что заявителем предварительно не изучены миграционные правила Австралии, в том числе требования к оформлению виз для своих представителей, свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности заявителя, и не может явиться уважительной причиной пропуска срока выполнения работ.

Следовательно, довод заявителя о нарушении сроков контракта в связи с необходимостью адаптации проекта и необходимостью получения виз является несостоятельным, поскольку заявитель, заключив контракт, в п. 8.1 которого прямо закреплена такая обязанность, принял на себя обязательства по адаптации.

Вместе с тем, заказчиком с целью ускорения процесса исполнения контракта вносились изменения в разделительную ведомость, согласно которым заявителю предоставлялась возможность осуществлять работы с помощью австралийских субподрядчиков.

Однако, несмотря на содействие заказчика, к моменту окончания действия контракта, то есть к 15.12.2016 заявителем выполнена лишь незначительная часть работ, что привело к заключению 12.01.2017 дополнительного соглашения N 4, в котором устанавливались новые сроки окончания строительства - 15.12.2018.

Согласно претензии заказчика N 1238 от 25.10.2017 заявителем график выполнения работ на 2017 год не соблюден (к приемке представлены работы в стоимостном выражении на 146.987, 95 долларов США, вместо запланированных 8.254.631, 35 долларов США).

Однако по состоянию на 14.12.2017 ФГУП "Атэкс" не выполнены предъявленные требования и не направлен в адрес заказчика ответа, в связи с чем заказчиком принято решение об одностороннем отказе от договора.

Относительно довода заявителя о том, что информация о ФГУП "Атэкс" не размещена в реестре.

Согласно ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в течение 10 рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. ч. 4 - 6 ст. 104 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения антимонопольного органа по делу N РГОЗ-016/18 от 23.01.2018 датой включения информации о ФГУП "Атэкс" в реестр, следует считать дату размещения указанной информации в единой информационной системе в сфере закупок.

В соответствии с ч. 9 ст. 104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная ч. 3 ст. 104 Закона о контрактной системе, исключается из указанного реестра по истечении 2-х лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Во исполнение требований ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе антимонопольным органом инициирована процедура включения информации о заявителе в реестр. Однако 29.01.2018 при заполнении в ЕИС информации для включения сведений в реестр возникла техническая проблема, а именно: при заполнении графы "информация о заказчике, подавшем заявку на включение в РНП 44-ФЗ" отсутствует возможность вручную заполнить графы, отмеченные * (звездочкой). При этом, заказчик (Посольство Российской Федерации в Австралии) в реестре заказчиков отсутствует.

В связи с возникшей технической проблемой антимонопольный орган обратился в службу технической поддержки ЕИС.

06.02.2018 службой поддержки ЕИС дан ответ, что в текущей реализации системы при формировании записи в реестре заказчик выбирается из реестра организаций. Соответственно, для корректного внесения информации в реестр заказчик должен быть зарегистрирован в ЕИС.

14.02.2018 антимонопольным органом направлено в Федеральное казначейство обращение (исх. N РП/9695/18) для решения технических проблем, связанных с размещением сведений в реестр.

По состоянию на 14.03.2018 ответа от Федерального казначейства в антимонопольный орган не поступало.

Вместе с тем информация о заявителе подлежит исключению из реестра по истечению 2-х лет со дня фактического включения в реестр.

Отсутствие информации в реестре не свидетельствует о незаконности обжалуемого решения и нарушении прав заявителя.

Заявитель указывает на процессуальные нарушения при принятии обжалуемого решения N РГОЗ-016/18, выразившиеся в нарушении порядка извещения лиц о дате и времени заседания Комиссии.

Данный довод заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в течение 10 рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. ч. 4 - 6 ст. 104 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

Аналогичные требования к срокам рассмотрения установлены в п. 11 Правил ведения реестра.

Согласно п. 12 Правил ведения реестра рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного п. 11 Правил ведения реестра.

09.01.2018 в антимонопольный орган поступило обращение заказчика (вх. N 859/18) о включении информации о заявителе в реестр.

16.01.2018 по юридическому адресу заявителя направлена телеграмма, которой рассмотрение обращения заказчика назначено на 22.01.2018 в 11:00.

Телеграмма, направленная в адрес заявителя, вернулась с отметкой: "телеграмма доставлена и не вручена - адресат выбыл неизвестно куда".

Вместе с тем, ненадлежащая организация предприятия в части получения по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого лица и все неблагоприятные последствия несет само лицо.

Не получение заявителем уведомления о дате рассмотрения обращения не может являться основанием для признания уведомления ненадлежащим, так как уведомление о дате рассмотрения обращения направлено заявителю в порядке и сроки, установленные законом.

Из материалов дела следует, что 22.01.2018 заседание Комиссии состоялось в отсутствии последнего.

Вместе с тем в целях полного и всестороннего рассмотрения обращения, соблюдения принципа равенства и состязательности сторон, заседание комиссии перенесено на 23.01.2018.

23.01.2018 на заседание Комиссии явились представители заказчика и представители заявителя, заслушаны пояснения обеих сторон, приобщены к материалам дела и рассмотрены письменные пояснения сторон, а доводам, содержащимся в них, дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, антимонопольным органом рассмотрено обращение в установленные законом сроки и в присутствии представителей заявителя, которым предоставлены процессуальные гарантии относительно доводов заказчика.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях судом первой инстанции правомерно отказано предприятию в удовлетворении заявленных требований.

Основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018 по делу N А40-28989/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ФГУП "Атэкс" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб., как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина