Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2018 г. N 09АП-23809/18

г. Москва

27 июня 2018 г.

Дело N А40-13603/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС по МО на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.04.2018 по делу NА40-13603/18, принятое судьей Аксеновой Е.А. (121-84)

по заявлению ПАО "МТС"

к УФАС по МО

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Андропов И.Н. по дов. от 01.12.2015;
от ответчика:	Исхаков Р.Р. по дов. от 05.02.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее -антимонопольный орган, управление) от 21.12.2017 по делу N 08-28/А334-17 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 13.04.2018 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено полностью.

Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. Считает, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, по доводам которого просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав позицию сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 19.09.2017 г. в адрес антимонопольного органа. поступило заявление гражданина П.А.Н. (вх. N 148887/17), в котором указано, что 21.05.2017 г. в 14 час. 26 мин. на принадлежащий П.А.Н. абонентский номер телефона поступило СМС-сообщение следующего содержания: "Специально для Вас! всего за 50 р. Минуты можно расходовать при нахождении в дом. регионе абонентам МТС России и остальным операторам дом. региона. Срок 14 дней. Подключить: *111*561#. Предложение действительно до 25.05.2017 г. вкл.). Инфо: 1117145 (бесплатно)".

Антимонопольный орган усмотрел в действиях Общества признаки нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), поскольку гражданин П.А.Н. после заключения договора с Обществом, 15.04.2017 г. направил в адрес последнего извещение об отзыве согласия на получение рекламы.

17.10.2017 г. антимонопольным органом вынесено определение о возбуждении дела N 08-28/А334-17 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества.

15.11.2017 г. Московским областным УФАС в отношении Заявителя составлен протокол об административном правонарушении N 08-28/А334-17 по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

21.12.2017 года (полный текст изготовлен 25.12.2017) Московское областное УФАС вынесено постановление по делу N 08-28/А334-17, в соответствии с которым Общество признано нарушившим ч.1 ст.18 Закона о рекламе и привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 250 000 руб.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ.

Порядок составления протокола об административной ответственности, рассмотрения дела, установленные ст.ст.28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст.ст.25.1, 25.5 КоАП РФ, обеспечены.

В соответствии с ч.1, 2 ст.28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 -14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Суд считает, что ответчиком не были допущены существенные нарушения процессуальных требований и условий КоАП РФ, положений п.10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.04 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел об административных правонарушениях", п.24 Постановления Пленума ВАС РФ N 46 от 26.07.2007 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Под абонентом, в силу ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Из материалов дела видно, что между гражданином П.А.Н. и ПАО "МТС" 03.06.2004 г. был заключен договор о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи.

Неотъемлемой частью любого абонентского договора, являются Условия оказания услуг подвижной связи МТС (далее Условия МТС), которые являются едиными для всех абонентов ПАО "МТС".

В соответствии с п.7.6 Условий МТС (в ред. от 22.02.2010) абонент вправе выразить свое согласие или отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, когда необходимость такого согласия/отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором.

Из представленных материалов следует, что 15.04.2017 г. Обществом получено извещение (претензия), в котором гражданин П.А.Н. указывает, что отзывает согласие на получение рекламы, в том числе и по абонентского номеру, на который было направлено вышеуказанное СМС-сообщение.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что спорное СМС-сообщение не является рекламой, ввиду следующего.

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама и иноформация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования, согласно п.2 ст.3 Закона о рекламе понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу ч.1 ст.14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при применении п.1 ст.3 Закона о рекламе, судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в том числе в соответствии со ст.495 ГК РФ, ст.ст.9, 10 Закона "О защите прав потребителей".

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Как следует из п.7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1342 от 09 декабря 2014 года оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Условия МТС содержат ст.17 "Внесение изменений в перечень Услуг, настоящие Условия и иные условия Договора".

Из пункта 17.1. Условий следует, что Абонент вправе в установленном Оператором порядке изменить используемый перечень Услуг, сетевых адресов, к которым он имеет доступ при оказании телематических услуг связи, Абонентский номер и/или Тарифный план, уведомив об этом Оператора письменно или в иной указанной Оператором форме (в том числе с использованием средств факсимильной связи, SMS-сообщений, голосовых и/или Internet- сервисов Оператора).

В соответствии с пунктом 17.2. Оператор вправе вносить предложения по изменению и дополнению настоящих Условий, Договора. Изменение настоящих Условий, Договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются Оператором. Изменение Оператором Абонентского номера производится с соблюдением порядка, установленного законодательством о связи. Установление и изменение Тарифных планов, отдельных тарифов на Услуги и иных ценовых условий производится в порядке, предусмотренном п. 17.3 настоящих Условий.

Как следует из пункта 17.3, оператор вправе, в любом случае, устанавливать самостоятельно Тарифные планы, а также устанавливать и/или изменять отдельные тарифы на Услуги, определять иные ценовые условия предоставления Услуг, при условии извещения Абонентов о введении указанных изменений не менее чем за 10 календарных дней до момента вступления их в силу через средства массовой информации, в том числе на Сайте Оператора (свидетельство о регистрации СМИ Эл N ФС77-23793 от 28.03.2006 г.), или направлением уведомления иным допускаемым способом. Оператор вправе направлять Абонентам дополнительные извещения в соответствии с настоящим пунктом, в том числе путем размещения информации в счетах за оказанные Услуги. Извещение о введении указанных изменений также осуществляется в местах обслуживания Абонентов в случаях, если такой способ извещения предусмотрен в качестве обязательного в соответствии с законодательством. Кроме того, Оператор вправе в одностороннем порядке определять и изменять перечень Уполномоченных лиц.

В этой связи, СМС сообщение следующего содержания: "Специально для Вас! всего за 50 р. Минуты можно расходовать при нахождении в дом. регионе абонентам МТС России и остальным операторам дом. региона. Срок 14 дней. Подключить: *111*561#. Предложение действительно до 25.05.2017 г. вкл.). Инфо: 1117145 (бесплатно)" не является рекламой, поскольку в данном сообщении отсутствует сам объект рекламирования, сообщение адресовано конкретному абоненту ПАО "МТС" с определенным тарифным планом, данное СМС-сообщение носит информационный характер об услугах Общества, при этом направление сообщений информационного характера предусмотрено ст.17 Условий оказания услуг подвижной связи "МТС", соответствует положениям пункта 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 1342 от 09 декабря 2014 года, п.1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ антимонопольным органом не доказана.

В соответствии с ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.04.2018 по делу N А40-13603/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева