Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-24312/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2018 г. N 09АП-24312/18

г. Москва

28 июня 2018 г.

Дело N А40-242478/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2018 года по делу N А40-242478/17, принятое судьёй Васильевой И.А.

по иску Закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" (115407, г. Москва, ул. Якорная, д. 6, ОГРН 1027700137541, ИНН 7726221073, дата гос. рег. 19.08.2002)

к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (115184, г. Москва, 1-й Новокузнецкий переулок, д. 12, стр. 2, ОГРН 1177746643172, ИНН 9705101759, дата гос. рег. 30.06.2017)

о взыскании 1 615 659 рублей 66 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца Апашкина Ю.Е. по доверенности от 09.05.2018;

от ответчика Носирова С.Т. по доверенности от 02.01.2018 N 113, Трушенко А.Н. по доверенности от 19.09.2017 N 60;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Комбинат дошкольного питания" (далее по тексту- ЗАО "КДП") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы( далее по тексту- ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ) о взыскании по договору от 11.07.2016 г. N 16У11/ОПП-2016/17 1546025 рублей неосновательного обогащения, 69634 рубля 66 копеек процентов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2018 г. взыскано с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы в пользу Закрытого акционерного общества "Комбинат дошкольного питания" 1546025 рублей долга, 69634 рублей 66 копеек процентов, 29157 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного конкурса между Закрытым акционерным обществом "Комбинат дошкольного питания" (исполнителем) и Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы (заказчиком) заключен государственный контракт от 11.07.2016 г. N 16У11/ОПП-2016/17 на оказание услуг по организации питания и обеспечения питьевого режима обучающихся, воспитанников государственных образовательных учреждений, в соответствии с Техническим заданием, получатель услуг и заказчик обязались принять результат услуг, а заказчик обязался оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В силу норм ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

Согласно п. 3.7.2. контракта, заказчик оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствии с настоящим контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной на основании п. 3.7.1 настоящего контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 16 настоящего контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 8 к контракту, в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания сторонами Акта сдачи- приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц, с учетом сальдо по подписанному Акту сверки расчетов и сумм неустоек, выставленных исполнителю в отчетном месяце.

Исходя из п. 3.7.1 контракта, оплата услуг заказчиком осуществляется в течение 3 (трех) банковских дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Однако, заказчиком были удержаны штрафные санкции по п. 3.12 контракта за нарушение условий исполнения контракта по претензии заказчика от 03.05.2017 г. N 01-04-4475/7; в полном объеме услуги питания за май 2017 года заказчиком не оплачены.

В силу п. 5.2.11. контракта, в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг, получатель услуг оформляет Претензионный акт, подписывает его у омоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку; при этом, копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю и заказчику посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Согласно п. 6.6.18. контракта, исполнитель обязан устранить выявленные недостатки в части касающейся количества и/или качества оказания услуг, в сроки, согласованные с получателем услуг.

Однако, заказчик не согласовывал с исполнителем и не устанавливал сроки устранения нарушений, указывая на то, что они являются неустранимыми, что не ответствует условиям контракта.

В силу п. 4.3 Технического задания контракта, не надлежащим исполнением исполнителем обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов, являются только три нарушения, остальные все относятся к категории "иных случаев" и являются устранимыми:

-непредставление исполнителем Рационов питания потребителям услуг или предоставления Рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного (срыв питания);

-предоставление исполнителем продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление (поставка продуктов ненадлежащего качества (с признаками гнили, плесени, нехарактерным запахом и внешним видом), с истекшим сроком годности, предоставление рационов питания с истекших сроком реализации и т.д.). В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (в случае подтверждения не соответствия качества расходы на проведение исследования возмещаются исполнителем);

-получение заключения или информации в иной форме о несоответствии деятельности исполнителя, помещений пищеблока, оборудования, инвентаря, посуды, условий транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов санитарно-эпидемиологическим требованиям. Под заключением или информацией в иной форме в Целях исполнения настоящего пункта понимаются сведения, полученные заказчиком от органов, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор, либо государственных учреждений, осуществляющих свою деятельность в целях обеспечения указанного надзора.

Согласно п. 6.2.2 контракта, заказчик обязан отказаться от приемки услуг в случае их несоответствия требованиям контракта, что им не было сделано.

Талоны об оказании услуг питания за дни вменяемых нарушений (21.02.2017 г., 17, 24.03.2017 г., 12.04.2017 г.) подписаны сторонами и подтверждают принятие в полном объеме; так же подписаны без разногласий реестры талонов за февраль, апрель, май 2017 года.

Пункт 5.2.1. контракта устанавливает, что фактический объем оказанных услуг ежедневно в конце дня подтверждают факт оказания услуг.

В силу п.5.2.2. контракта, в корешке и талоне абонементной книжки указывается количество рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных исполнителем на определенную дату; корешок подписывается исполнителем(уполномоченным представителем исполнителя), остается у заказчика и отчетным документом; талон подписывается заказчиком (уполномоченным жителем заказчика), остается у исполнителя и служит отчетным документом.

По претензии заказчик вменил исполнителю следующие нарушения:

1) ГКОУ НПО "Южный" (г. Москва, Каширское шоссе, д.57, корп.8), 21.02.2017 г. Нарушение технологии приготовления блюда "Бефстроганов из мяса гитарного" п.6.6.18, п.6.6.26 контракта, п.2.13., п.4.4.22 ТЗ Контракта).

Правомекрно определено судом, что исполнителем нарушение устранено в полном объеме путем привоза готового блюда, что подтверждается ведомостью на перемещение от 21.02.2017 г. N 451632. Тот факт, что услуга оказана в полном объеме, подтверждают талон от 21.02.2017 г. N 076452, подписанный заказчиком, в котором количество выданных рационов питания соответствует Заявке.

2) 1.2. Нарушение п.4.4.20, п.5.6. контракта. В Журнале здоровья отсутствовала информация о допуске к работе сотрудников пищеблока.

Правомерно определено судом, что нарушений, в части некорректного заполнения журнала здоровья, исполнителем допущено не было. В день проведения контрольных мероприятий Журнал здоровья заполнен и полном объеме.

3) 13.03.2017 в ГКОУ СКШ N 571 (г. Москва, ул. Большая Очаковская, д.25)

2.1. Нарушение п.4.4.3, п.5.6 ТЗ контракта исполнитель не обеспечил в полном объеме сотрудников пищеблока санитарной одеждой.

4) 24.03.2017 г. и 05.04.2017 г. в ГКОУ Кадетская школа N 1785 (г. Москва, ул. Большая Калитниковская, д.42/5)

Правомерно определено судом, что нарушение п.4.4.20., п.5.6. ТЗ контракта некорректное заполнение журнала контроля за состоянием здоровья персонала.

5) 12.04.2017 в ГКОУ ТИТО "Южный" (г. Москва, ул. Ереванская, д.19)

Нарушение п.6.6.18, п.6.6.26 контракта, п.2.13., п.4.4.22 ТЗ контракта. Нарушение технологии приготовления блюда "Каша овсяная молочная".

Согласно п. 5.2.11. контракта в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг, получатель услуг оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку; при этом, копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю и заказчику посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

Судом установлено, что услуги были оказаны в точном соответствии с количеством, указанным в заявке заказчика, журнал бракеража выдачи готовой продукции подтверждает выдачу блюд исполнителем по качеству и количеству; два представителя заказчика поставили свою подпись в журнале бракеража готовой продукции, разрешив блюда к выдаче; в ином случае, заказчик в силу п. 6.2.2 контракта, должен был отказаться от приемки услуги.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что, учитывая правовые положения контракта, нормативно-правовых актов, удержание штрафных санкций является необоснованным и повлекшим за собой неосновательное обогащение.

Исходя из норм части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В силу п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.200г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой стороне о возврате ошибочно исполненного.

Правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности истцом неосновательного обогащения со стороны ответчика, в связи с чем, суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в сумме 1546025 рублей.

Истцом также правомерно взыскано с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 69634 рубля 66 копеек, согласно расчета истца, который проверен судом, признан обоснованным, с чем согласился апелляционный суд.

Довод заявителя апелляционной жалобы о согласовании истцом отчетных документов с учетом рукописных правок в акте сдачи-приемки, отклоняется апелляционным судом, в силу его необоснованности и противоречащим нормам п.п. 3.7, 5.2.1., 5.2.2. 5.2.5, 5.2.6, 5.2.7 контракта.

Отчетные документы со стороны истца были оформлены и переданы ответчику надлежащим образом, поскольку все документы составляются поэтапно и согласно условиям контракта один документ составляется на основании другого.

Все отчетные документы заполняются, в том числе, акт сдачи-приемки подписываются сначала истцом на основании ранее подписанных сторонами отчетных документов, которые подтверждают полностью оказанные услуги, а далее направляются ответчику, о чем прямо указано в условиях контракта.

В подтверждение направления пакета документов истцом в адрес ответчика имеется сопроводительное письмо с отметкой ответчика о получении данных документов; все документы оформляются и направляются в печатном виде и дальнейшим правкам не подлежат.

Следовательно, акт сдачи-приемки был оформлен, подписан истцом и направлен ответчику, которые впоследствии внес туда правки, противоречащие остальным, подписанным сторонами ранее документам.

Акт сдачи-приемки составляется на основании приложения - сводного отчета об оказанных услугах, о чем указано в самом акте. Сводный отчет также составлен в печатной форме и не содержит данных, вписанных в дальнейшем от руки ответчиком, в связи с чем, сделанные заказчиком корректировки в первичной отчетной документации (акт сдачи-приемки услуг), противоречат требованиям действующего законодательства и положениям Контракта.

Часть 7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011г.N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - "Закон о бухгалтерском учете") предусматривает возможность внесения исправлений в содержание документов первичного бухгалтерского учета, но только в том случае, когда это не запрещено федеральным законодательством; такие первичные документы бухгалтерского учета, как приходный и расходный кассовые ордера, нельзя исправлять, даже если в них обнаружилась ошибка в содержании.

Внесение корректировок в акт сдачи - приемки услуг действующее законодательство не запрещает, то есть, допустимо, но при определенных условиях.

В отношении тех документов первичного бухгалтерского учета, в которых допускается делать исправления, статья устанавливает условия, согласно которым должны оформляться исправления. В текст самого документа первичного бухгалтерского учета можно внести исправления посредством зачеркивания ошибочно вписанной информации и внесения записи правильной информации; сам факт внесения изменений в содержание такого документа первичного бухгалтерского учета должен быть удостоверен подписями тех лиц, которые уполномочены составлять такие документы первичного бухгалтерского учета и вносить в их содержание исправления.

Если, документ первичного бухгалтерского учета не только подписывается уполномоченным лицом, но и скрепляется определенной печатью экономического субъекта, то факт внесения исправления в содержание такого документа также должен быть скреплен той же печатью экономического субъекта.

Согласно п. 16 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998г.N 34н, внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается. В остальные первичные учетные документы, в частности в акт сдачи-приемки услуг, исправления могут вноситься лишь по согласованию с лицами, составившими и подписавшими эти документы, то есть, с исполнителем, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, с указанием даты внесения исправлений.

Из норм п.п. 5.2.5.- 5.2.6 контракта, двусторонними первичными отчетными документами, подтверждающими приемку услуг/рационов надлежащего качества и количества в разрезе каждого дня проверки являются реестры талонов.

При этом, в случае несогласия с оказанными по количеству и качеству услугами, заказчик не подписывает реестр талонов, а направляет акт разногласий; далее, на основании разногласий по реестру талонов, акт сдачи-приемки также подписывается с актом разногласий.

Акты разногласий заказчиком не направлялись; реестры талонов и акт сдачи-приемки подписаны сторонами без замечаний; в п.п. 2 - 3 акта сдачи-приемки указано, что услуги по качеству и количеству соответствуют условиям контракта; в сводном отчете сумма фактически оказанных услуг соответствует сумме подлежащей к оплате.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что при подписании отчетных документов услуги принимаются только по количеству, а не по качеству, не соответствуют условиям контракта.

Все услуги питания за спорные дни -21.02.2017 г., 13.03.2017 г., 24.03.2017 г., 12.04.2017 г, исполнителем оказаны заказчику надлежащим образом и в полном объеме, что подтверждает подписанная сторонами отчетная документация: сводный отчет, реестры талонов, талоны.

Кроме того, исходя из п.п.6.2.2, 6.4.12 контракта, заказчик не имеет права принимать услуги/рационы, оказанные ему ненадлежащим образом.

В силу п.2.1.контракта, предметом контракта является оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее по тексту - услуги) в соответствии с требованиями контракта и Технического задания (приложение N 1 к контракту).

Пункт 3 Технического задания определяет комплексный состав услуг, в который входит: проверка оборудования, доставка и установка оборудования на пищеблоке, подготовка пищеблока, документации, доставка кулеров, закупка пищевых продуктов, транспортная доставка и хранение готовых блюд, пищевых продуктов и кулинарных изделий на пищеблоке, комплектование и передача рационов заказчику, доставка комплектов питьевой воды, санитарная обработка кулеров, сбор, хранение и вывоз отходов и т.д.

В п. 1.5. Технического задания определено, что услуги оказываются в объемах, указанных в заявках заказчиков. Форма заявки согласована сторонами в приложении N 4 к контракту и в ней указывается, сколько рационов питания и комплектов бутилированной воды в штуках в каждом приеме пищи (завтрак, обед, полдник, ужин) исполнитель должен передать заказчику в конкретную дату.

Согласно п. 2.12 Технического задания контракта, выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек; результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции; пунктом 14.6. СанПиН 2.4.5.2409-08 установлено, что выдача готовой пищи осуществляется только после снятие пробы.

Оценку качества блюд проводит бракеражная комиссия в составе не менее трех человек: медицинского работника, работника пищеблока и представителя администрации образовательного учреждения. В абз.2 п. 14.5. СанПиН 2.4.5.2409-08 определено, что для контроля качества поступающей продукции производится бракераж (продукт оценивается на цвет, запах, вес) и делается запись в журнале бракеража пищевых продуктов и продовольственного сырья.

В п. 2.22 Технического задания контракта, моментом оказания услуги является момент предоставления обучающимся рационов питания и доставки на объект заказчика комплектов бутилированной воды, соответствующих требованиям технического задания, в количестве, указанном в заявке; на основании выданных рационов питания получатель услуг и исполнитель ежедневно после каждого приема пищи подтверждают оказание услуги, путем подписания получателем услуг талонов.

Из вышеизложенного следует, если заказчик принимает услуги (рационы питания), тем самым заказчик свидетельствует, что по составу услуги оказаны исполнителем надлежащего качества и количества, с соблюдением всех этапов предшествующих приемке приготовленных исполнителем рационов.

Двусторонними первичными отчетными документами, подтверждающими приемку услуг/рационов надлежащего качества и количества в разрезе каждого дня проверки в силу норм п. 5.2.5.- 5.2.6 контракта, являются реестры талонов; в силу п.6.4.12 контракта, ответчику запрещено принимать услуги/рационы не соответствующие требованиям контракта и технического задания; оформление каких-либо иных документов, подтверждающих факт устранения нарушений и/или оказания услуг надлежащего качества и количества контрактом не предусмотрено.

Отклоняются апелляционным судом доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела неких документов, в то время, когда жалоба была им направлена истцу 23.04.2018 г., в суд 03.05.2018 г., а с материалами дела он впервые ознакомился только 14.06.2018 г..

Между тем, информация, содержащая доказательства в указанных документах, на отсутствие которых указывает ответчик, представлена самим же ответчиком в приложениях к претензионным актам, в которых им перечислены документы, на основании которых, он делает вывод о своевременной замене блюд и таким образом снятии замечаний к истцу; следовательно, ответчик ставит под сомнение документы, составленные им же самим и доказывающие надлежащее оказание услуги со стороны истца; в связи с чем, как указывалось в исковых требованиях и дополнениях к ним ответчиком, предъявление претензионных требований по данным нарушениям изначально являлось избыточным.

ГКУ ДИРЕКЦИЯ ДОГМ правомерно признана судом надлежащим ответчиком,

поскольку является правопреемником ГКУ г. Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы по заключенному контракту и отвечающей по его обязательствам по контракту.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что нарушения являлись неустранимыми, противоречат нормам п.п. 5.2.1, 6.4.12 контракта, п. 4.4-4.5 Технического задания контракта.

Судом было установлено, что некоторые вменяемые нарушения таковыми не являлись, а иные нарушения являлись устранимыми по п. 4.4 - 4.5 технического контракта и были устранены незамедлительно, несмотря на то, что сроки на устранения нарушений по претензионным актам: от 21.02.2017 г., от 24.03.2017 г., от 05.04.2017 г. заказчиком не были установлены и не согласовывались с исполнителем.

В п.4.5. Технического задания (приложение N 1 к контракту) определено, что применение к исполнителю мер ответственности в виде штрафов допускается в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте с учетом разумности и своевременности предоставления питания (п. п.6.6.18, п. 4.5 Технического задания).

В претензионном акте в обязательном порядке должны были содержаться сроки для устранения выявленных нарушений согласованные с исполнителем.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в судебных актах по делу N А40-97574/2016, из которых следует, что допущенные ответчиком (исполнителем) нарушения пунктов 4.24, 4.25 технического задания в силу пункта 4.5 технического задания являлись устранимыми и подлежат применению только в том случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте, принимая во внимание, что срок устранения недостатков в представленных истцом актах не указан, между тем, выявленные недостатки ответчиком устранены, арбитражные суды пришли к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ответчика договорной неустойки.

В отношении конкретных нарушений: в журнале здоровья отсутствовала информация о допуске к работе сотрудников пищеблока.

Нарушений, в части некорректного заполнения журнала здоровья, исполнителем допущено не было; в день проведения контрольных мероприятий журнал здоровья заполнен в полном объеме. Кроме того, каждым утром медицинским работником получателя услуг осуществляется осмотр каждого сотрудника исполнителя, что фактически и является допуском его к работе; все сотрудники осмотрены и допущены к работе, запись же вносится после осмотра и носит информативный характер, поскольку проверяющие пришли утром, то журнал находился в процессе заполнения и был незамедлительно дозаполнен.

-Исполнитель не обеспечил в полном объеме сотрудников пищеблока санитарной одеждой.

Отсутствие у персонала пищеблока одновременно 3-х комплектов одежды 13.03.2017 г., в данной ситуации сотрудники работали в чистой санитарной одежде, а другие комплекты находились в прачечной.

Однако, в целях урегулирования возникших разногласий, исполнителем по накладной от 13.03.2017 г. N б/н дополнительно перемещено 6 комплектов новой санитарной одежды для сотрудников; довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии подписи в накладной принявшего одежду сотрудника не существенен, поскольку выдача одежды осуществлялась в виде внутреннего перемещения между складами истца. Кроме того, форма накладной не является закрепленной действующим законодательством; с 01.01.2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

-В отношении нарушений технологии и рецептуры приготовления блюда "Бефстроганов из мяса отварного" и "Каша овсяная молочная", нарушения со стороны истца отсутствовали на основании следующих доводов:

Исходя из претензионного акта от 21.02.2017 г. исполнителю вменяется образование излишков 15 порций блюда "Бефстроганов из мяса отварного" в объеме 1 кг. 50 грамм!!!, которое произошло вследствие дополнительно заложенных при варке бульона 90 грамм воды. Согласно Технологической карте N 120548 в одну порцию блюда закладывается не 210 грамм бульона (воды), как указывает заказчик, а 250 грамм. Важно отметить, что при приготовлении блюда мясо варят в бульоне, но далее его охлаждают, нарезают кусочками и приготавливают уже с соусом. Следовательно, на массу уже готового мясного блюда объем бульона не влияет и физиологические показатели по жирам, белкам и углеводам, влияющие на ценность и калорийность блюда, не изменяются.

Кроме того, заказчик не указывает, каким образом он пришел к выводу о связи между наличием дополнительной воды и излишков мяса, не приводит протоколы контрольного взвешивания блюда согласно ГОСТ Р 54607.2-2012 "Методы лабораторного контроля продукции общественного питания, а также учет допустимой погрешности при взвешивании.

Согласно требованиям ГОСТ Р 53228, для взвешивания должны применяться настольные весы среднего класса точности: циферблат с ценой деления 2г или весы электронные по классу точности и пределу допустимой погрешности; сделать выводы, имелось ли надлежащее весовое оборудование и соблюдение процедуры взвешивания заказчиком, невозможно.

Кроме того, в самом претензионном акте содержится информации о привозе мясного блюда в готовом виде и снятии замечаний.

Также по претензионному акту от 12.04.2017 г. нарушение технологии и рецептуры приготовления блюда "Каша овсяная молочная" не является обоснованным, поскольку доказательства его совершения заказчиком не приводятся; в самом претензионном акте содержится информации о привозе каши в готовом виде и снятии замечаний.

Достоверно установить качество блюда согласно п. 5.2 ГОСТ 30390-2013 "Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" возможно только путем проведения микробиологических, физико-химических, органолептических исследований в соответствии с методикой согласно ГОСТ ИСО/МЭК 17025 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий (подразделы 5.2, 5.4, 5.8, 5.10), в соответствии с подразделом 5.10 ГОСТ ИСО/МЭК 17025 данные результаты оформляются протоколом испытаний. Однако, такие испытания не проводились и протоколы к претензии представлены не были. В Акте сдачи-приемки указывается, что экспертиза не проводилась.

Пункт 5.2.12 контракта во взаимосвязи с п. 4.4.22 ТЗ указывает на то, что в случае разногласий Сторон по качеству оказанных услуг, заказчик должен был привлечь специалистов уполномоченной организации для проведения оценки качества оказанных услуг, что им не было сделано.

Заказчиком должны соблюдаться условия контракта в части привлечения специалиста уполномоченной организации для проведения оценки качества оказания услуг; в ином случае, доводы заказчика не являются доказанными.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении кассационной инстанции по делу N А40-97574/2016

Заказчик не только не отказался от приготовленных блюд, но и подписал все отчетные документы, свидетельствующие о принятии блюда как по количеству, так и по качеству.

Согласно условиям Контракта, первичную документацию, подтверждающую принятие услуг после каждого приема пищи подписывает получатель услуг -непосредственно образовательное учреждение, что и следует из всех представленных талонов; отчетные документы, подписываемые ежемесячно, подписываются заказчиком (реестр талонов, сводный отчет, акт сверки, акт сдачи-приемки), что также им осуществлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы на рассмотрение дела N А40-105177/17-137-955, необоснован, поскольку документально истцом было подтверждено, что в настоящем деле рассматривалась другая претензия ответчика от 08.12.2016 г. N 01-04-15277/6, по которой также было осуществлено удержание в декабре 2016-январе 2017 года; в настоящем деле, рассмотрено удержание ответчика, осуществленное в июне 2017 г. по претензии от 03.05.2017 г. N 01-04-4475/7.

Истец не согласившись с вменяемыми нарушениями, указанными в претензии ответчика и своевременно направил мотивированные возражения; таким образом, ситуация являлась спорной, у ответчика отсутствовали правовые основания на удержание штрафа из оплаты, поскольку согласно п. 11.1 контракта, заказчик обязан был обратиться в суд для разрешения спора по существу.

В свою очередь в законе, а также в заключенном гражданско-правовом договоре N 16У11/ОПП-2016/1 отсутствуют основания для одностороннего (безосновательного) удержания денежных средств, подлежащих выплате истцу за оказанные услуги по организации питания.

Ответчик, ссылаясь на п. 3.7, 3.12 контракта, произвел необоснованное удержание денежных средств, подлежащих оплате истцу; однако данные пункты контракта предусматривают особые условия, при которых возможно удержание, такие как:

-написание досудебной претензии в адрес истца;

-отсутствие возражений со стороны истца в 15 (пятнадцатидневный) срок с даты получения претензии;

-направление уведомления об удержании согласно п. 3.12 контракта;

-подписание соответствующего Акта сверки;

-удержание денежных средств из оплаты.

Между тем в адрес ответчика были направлены мотивированные возражения на претензию; уведомления в адрес истца о предстоящем удержании ответчик не направлял, также как и оформленного и подписанного Акта сверки расчетов и сумм неустоек (штрафов, пеней).

Для реализации права на удержание штрафных санкций, один факт направления претензии со стороны ответчика не доказывает вины истца и лишает его законного права на судебную защиту и возможность снизить сумму штрафных санкций.

Необоснованное удержание денежных средств истца явилось неосновательным обогащением ответчика.

Из разъяснений Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2241/12 в постановлении по делу N АЗЗ-7136/2011 следует, что при рассмотрении споров по таким искам, судам надлежит проверить наличие оснований для применения ответственности за просрочку оказания услуг в виде неустойки, а также оснований для ее снижения в порядке ст. 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления о несоразмерности начисленной неустойки.

В силу ч.2 ст. 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Доводы апелляционной жалобы ответчика проверены арбитражным судом и отклоняются с учетом указанных обстоятельств дела и требований ГК РФ.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2018 года по делу N А40-242478/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Т.Ю. Левина