Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 09АП-27473/18

г. Москва

28 июня 2018 г.

Дело N А40-242696/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Е.Б. Расторгуева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Норд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2018 года

по делу N А40-242696/17, принятое судьей Поздняковым В.Д.

по иску ПАО "Мосэнергосбыт"

к ООО "НОРД"

третье лицо: ПАО "МОЭСК" о взыскании задолженности, неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Дроздов Г.А. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Очилова Д.Р. (по доверенности от 01.09.2016)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в суд с исковым заявлением к ООО "Норд" о взыскании задолженности по договору N 38271462 от 01.12.2012 в размере 1 178 785,41 руб., законной неустойки в размере 539 362,33 руб., законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на момент фактической оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 1 178 785,41 руб. за период с 12.12.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2018 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Ответчиком подана апелляционная жалоба, в обоснование доводов которой заявитель указал, что проверка проведена в отсутствие представителя абонента, факт отсутствия пломбы установлен единолично представителем третьего лица (заинтересованного лица), что не исключает, срыв им пломбы, судом не учтено, что прибор учета находится на обслуживании специализированной организации, проверяющей состояние прибора учета ежемесячно, при этом никаких нарушений в работе прибора учета не обнаружено, также указал, что объеме безучетного потребления в 219 000 кВт установлен неверно, что следует из заключения эксперта, проведенного в рамках дела по делу А40-100821/16 и представленного истцом в материалы дела в последнем судебном заседании суда первой инстанции, истцом не учтены произведенные ранее оплаты, также указал на неправомерность взыскания неустойки с 20.12.2015, при том, что счет об оплате задолженности по акту выписан истцом только 20.06.2017. В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, представил отзыв, пояснил, что счет действительно выписан 20.06.2017 и направлен 21.07.2017 ответчику, просил решение суда оставить без изменения. Вместе с тем, исходя из заявленных ответчиком доводов, представил расчет суммы задолженности и неустойки за период с 21.06.2017 г. по 11.12.2017

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежи изменению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "НОРД" (Далее - Ответчик/Абонент/Потребитель) и ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "МЭС", Истец) заключен договор энергоснабжения N 38271462 от 01.12.2012.

09.11.2015 работником ЦОРУ МУ филиала ПАО "МОЭСК" - "Энергоучет" Кузнецовым И.В., произведена плановая проверка электроустановок Потребителя, находящихся по адресу: г. Москва, Новинский б-р, д. 18, стр.1. о чем составлен акт проверки узла учета электроэнергии (визуальной), подписан потребителем с замечаниями (далее - Акт проверки).

При этом в ходе проверки выявлены нарушения порядка учета электрической энергии: на клеммной крышке ПУ э/энергии отсутствуют пломбы энергоснабжающей организации. По факту выявления безучетного потребления юридическим лицом составлен акт о неучтенном потреблении от 09.11.2015N БУ/180/ЦОРУ-МУЭ (далее также Акт), согласно расчету стоимость безучетного потребления с 10.11.2014 по 09.11.2015. составила 1 178 785,41 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, признал акт от 09.11.2015N БУ/180/ЦОРУ-МУЭ соответствующим требованиям п.п.193-195 Основных положений, произведенный расчет как суммы задолженности, так и неустойки верным. Суд указал, что Ответчик, не производя своевременную оплату стоимости потребленной электроэнергии, совершил просрочку исполнения денежного обязательства. При этом суд отклонил довод ответчика о неправомерности начисления неустойки с 21.12.2015, поскольку неполучение счета не освобождало последнего от оплаты потребленной электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части доказанности факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком в период с 10.11.2014 по 09.11.2015 согласно Акта от 09.11.2015N БУ/180/ЦОРУ-МУЭ, расчет суммы задолженности и неустойки за период с 21.12.2015 по 11.12.2017 не может признать правильным.

При этом апелляционный суд отклоняет доводы ответчика о том, что акт не может быть надлежащим доказательством безучетного потребления, поскольку проверка проведена в отсутствие представителя абонента, факт отсутствия пломбы установлен единолично представителем третьего лица (заинтересованного лица), что не исключает, срыв им пломбы.

Как совершенно верно указал суд первой инстанции, Основные положения не содержат требования об обязательном участии в проверке потребителя. Участие потребителя необходимо, если представителям сетевой организации необходимо предоставить допуск к проверяемым энергопринимающим устройствам.В материалах дела отсутствуют доказательства того, что для проведения проверки приборов учета представителю сетевой организации требовался специальный и предварительный допуск к энергопринимающему устройству Абонента. В этой связи довод ответчика, что проверка проведена в отсутствие представителя ответчика, ранее назначенного времени, в рассматриваемой ситуации, правового значения не имеет.

В соответствии с п. 193 Основных положений, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)). При составлении акта присутствовала Очилова Д.Р. - генеральный директор ООО "НОРД", подписала акт с объяснениями, что полностью соответствует требованиям п. 193 Основных положений.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений, собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов. Пунктами 1.2.2, 2.1.6, 2.11.15, 2.11.16 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (Правила N 6), обязанность по обеспечению исправного состояния компонентов измерительных комплексов (системы учета), их своевременной замене и поверке, ответственность за их сохранность возложена на потребителя. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям (п. 2.11.17 Правил N 6).

Статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации на потребителя возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Как отменно выше, Ответчику вменяется отсутствие пломбы на клеммной крышке прибора учета.

При этом отсутствие пломбы является самостоятельным признаком безучетного потребления электрической энергии в силу Основных положений.

Согласно пункту 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

В силу пункта 188 Основных положений N 442 объем безучетного потребления подлежит включению в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии. Спорный Акт о неучтенном потреблении включен ПАО "МОЭСК" в объем оказанных услуг ПАО "Мосэнергосбыт" по передаче электроэнергии за март 2016 года. В свою очередь, не согласившись с указанными объемами, Акт об оказании услуг по передачи электрической энергии по сети исполнителя подписан ПАО "Мосэнергосбыт" с протоколом разногласий. Наличие разногласий между ПАО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК", в том числе по Актам о безучетном потреблении, послужило поводом для обращения ПАО "МОЭСК" в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ПАО "Мосэнергосбыт" стоимости услуг по передаче электроэнергии (дело NА40-100821/2016). В рамках указанного дела NА40-100821/2016 была проведена судебная экспертиза, согласно которой экспертами проверялось соответствие расчетов объемов безучетно потребленной электроэнергии, в том числе по спорному акту NБУ/180/ЦОРУ-МУЭ-ю от 09.11.2015, требованиям нормативно-технической документации, а также определялся объем электроэнергии на основании соответствующих актов о неучтенном потреблении.

Согласно акту о неучтенном потреблении электроэнергии N БУ/180/ЦОРУ-МУЭю от 09.11.2015 года объем безучетного потребления с учетом экспертизы составил 183 162,00 кВт*ч. Ответчиком согласно представленного истцом расчета с ноября 2014 по ноябрь 2015 произведена оплата электроэнергии в объеме 39 892 кВт*ч. Таким образом, объем безучетного потребления с учетом ранее оплаченной электроэнергии составит:143 270=183 162-39 892, исходя из стоимости 1 кВт*ч электроэнергии в ноябре 2015 4,56151 руб. без НДС, стоимость безучетного потребления составляет: 143 270 х 4,56151 = 653 527,54 руб. без НДС и 771*162,50 руб. с НДС.

Согласно расчету истца законная неустойка за период с 21.06.2017 по 11.12.2017 составила 74 832,42 руб. Принимая во внимание, что счет на оплату безучетно потребленной электроэнергии по акту N БУ/180/ЦОРУ-МУЭ-ю от 09.11.2015 выписан истцом 20.06.2017 и направлен ответчику 21.06.2017, суд апелляционный инстанции, исходя из положений ст.314 ГК РФ, считает, что начисление неустойки может начаться не ранее 29.06.2018, что составит за период с 29.06.2017 по 11.12.2017 сумму 71 391 руб.85 коп. Требование истца в части взыскания неустойки по день фактического исполнения подлежит удовлетворению в силу положений ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции ФЗ от 03.11.2015 г. N 307 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов"). В остальной части в исковых требования следует отказать.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы сторон по иску и по апелляционной жалобе распределяются по правилам ст.110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения требований истца.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2018 года по делу N А40-242696/17 изменить.

Взыскать с ООО "Норд" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" задолженность в размере 771 162 (семьсот семьдесят одна тысяча сто шестьдесят два) руб. 50 коп., неустойку в размере 71 391 (семьдесят одна тысяча триста девяносто одна тысяча) руб., 85 коп, неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на момент фактической оплаты, начисленной на сумму задолженности в размере 771 руб. 50 коп., начиная с 12.12.2017 по дату фактической оплаты задолженности, а также расходы по уплате госпошлины в размере 13 271 (тринадцать тысяч двести семьдесят один) руб.

В остальной части в иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Е.Б. Расторгуев Н.И. Левченко