Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 18АП-9127/18

г. Челябинск

17 августа 2018 г.

Дело N А76-11637/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богдановской Г.Н.,

судей Ермолаевой Л.П., Соколовой И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пименовым А.О., рассмотрел в открытом судебном заседании дело N А76-11637/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Автоцентр "Гольфстрим" к открытому акционерному обществу "Прокатмонтаж" о взыскании убытков в размере 1 011 340 руб. и неустойки в размере 68 771 рублей 12 копеек.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Автоцентр "Гольфстрим" - Пухов Я.С. (доверенность от 22.12.2017),

открытого акционерного общества "Прокатмонтаж" - Мощенко В.В. (доверенность от 23.07.2018),

общества с ограниченной ответственностью "Стройтехнология" - Шангареева Е.Н. (доверенность от 04.04.2018), Шмарева Н.С. (доверенность от 09.01.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Автоцентр "Гольфстрим" (далее - ООО "Автоцентр "Гольфстрим", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Прокатмонтаж" (далее - ООО "Прокатмонтаж", ответчик) о взыскании убытков (стоимость расходов по устранению недостатков выполненных работ) в размере 1 011 340 руб. 00 коп., неустойки в размере 68 771 руб. 12 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, т. 3 л.д. 116-117).

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнология", общество с ограниченной ответственностью "Интерстрой" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2018 (резолютивная часть от 16.05.2018) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С апелляционными жалобами в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд обратились открытое акционерное общество "Прокатмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнология".

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А76-11637/2016 по правилам, установленным АПК РФ, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (т. 4 л.д. 56) в силу следующего.

В силу части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при разрешении спора по существу арбитражный суд первой инстанции принимает решение.

Частями 2, 3 статьи 176 АПК РФ предусмотрено, что в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле.

Объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Из материалов дела следует, что резолютивная часть решения объявлена судом 16.05.2018.

Вместе с тем, судьей Костаревой И.В. резолютивная часть решения не подписана (т. 3 л.д. 126).

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 рассмотрение дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дел в суде первой инстанции, назначено судом на 14.08.2016.

К дате судебного заседания отзывы на исковое заявление не поступили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители ООО "Интерстрой" не явились.

С учётом мнения представителей истца, ответчика и ООО "Стройтехнология" и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия неявившегося лица.

При рассмотрении апелляционным судом дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 17.02.2012 между обществом "Автоцентр "Гольфстрим" (заказчик) и обществом "Прокатмонтаж" (подрядчик) подписан договор N 8, согласно п. 1.1 которого заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными и привлеченными силами выполнить комплекс строительно-монтажных работ по реконструкции здания в соответствии с проектной документацией на объекте заказчика: "Автоцентр "Гольфстрим" по адресу: г. Челябинск, ул. Бр.Кашириных. 126 (т.1 л.д.10-17).

Согласно п.1.2 договора содержание и объем подлежащих выполнению работ определены в акте передачи проектно-сметной документации (приложение N 1).

Пунктом 1.3 договора, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.04.2012 (т.1 л.д. 19) установлены сроки выполнения работ по договору: начало работ - 18 февраля 2012 года окончание работ - 31 декабря 2012 года.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, определяется на основании согласованных сторонами и утвержденных заказчиком смет, которые с момента подписания их сторонами становятся неотъемлемой частью договора. В стоимость работ включена стоимость материалов, механизмов, изделий и конструкций, используемых подрядчиком при выполнении работ. Стоимость работ включает НДС 18% (п.1.4. договора).

По п. 3.1 договора сдача-приемка работ по договору производится в соответствии с требованиями СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию закопченных строительством объектов. Основные положения". Заказчик назначает своих представителей (кураторов) на строительно-монтажных работах, которые от его имени совместно с представителями организаций-исполнителей работ осуществляют приемку выполненных объемов работ по акту формы КС-2.

Подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца предоставляет на рассмотрение заказчику для проверки и подписания акт об объемах выполненных работ (форма КС-2), не позднее, чем за 3 рабочих дня до окончания отчетного месяца справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счет-фактуру установленного в РФ образца (п.3.2. договора).

Заказчик в течение 5-ти рабочих дней с момента получения должен проверить правильность оформления акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и подписать их либо предоставить письменный мотивированный отказ. В случае предоставления заказчиком письменного мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3. сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок указанных документов и сроками их проведения (п.3.3. договора).

Согласно п. 3.4 договора по окончании работ подрядчик обязан передать заказчику в полном объеме исполнительную документацию, оформленную в соответствии с требованиями РД-11-02-2006.

Подрядчик устанавливает гарантийный срок на выполненные строительно-монтажных работ в течение 2 (двух) лет с окончания работ. В отдельных случаях по согласованию между сторонами может быть установлена иная длительность гарантийного периода. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы и оборудование. Подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие его ненадлежащей эксплуатации (п.3.5. договора).

В случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах вызов представителей подрядчика обязателен. Уведомление об обнаружении недостатков передается в адрес подрядчика телеграммой. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах заказчик формирует комиссию с обязательным участием представителя подрядчика. При неприбытии представителя подрядчика в течение 3 (трех) рабочих дней с даты направления последнему уведомления (телеграммы), заказчиком формируется комиссия без представителя подрядчика. Комиссия заказчика самостоятельно или с представителем подрядчика устанавливает причины недостатков выполненных работ, о чем составляется соответствующий акт, в котором стороны согласовывают срок устранения недостатков. Если такой срок согласовать не удалось, подрядчик обязан устранить недостатки в срок не позднее 1 (одного) месяца с момента получения претензии Заказчика (п.3.6. договора).

Пунктом 3.7 договора установлено, что при возникновении разногласий относительно причин возникновения недостатков, привлекается независимый эксперт. Расходы на оплату услуг эксперта несет подрядчик, за исключением случая, когда экспертизой будет установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (п.3.7. договора).

В случае несвоевременного устранения подрядчиком обнаруженных дефектов или других недостатков, выявленных в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока, и указанных в акте в соответствии с пунктом 3.6. договора, заказчик вправе привлечь для исправления другую организацию. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику всю сумму понесенных им расходов на устранение указанных недостатков в срок не позднее 5 (пяти) банковских дней с даты получения от заказчика соответствующего требования, счета-фактуры и документов, подтверждающих понесенные расходы (п.3.8. договора).

Согласно п. 6.4 договора в случае нарушения сроков устранения дефектов в выполненных работах подрядчик выплатит по первому требованию Заказчика неустойку в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 26.03.2012, N 13 от 26.03.2012, N 13 от 25.04.2012, N 1 от 30.08.2012, и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N2 от 28.04.2012,N3 от 28.08.2012, N 1 от 30.03.2012, на общую сумму 1 621 609 руб.81 коп. (т.1 л.д.20-31).

Письмами от 26.02.2014 N 607, от 03.03.2014 общество "Автоцентр Гольфстрим" направило в адрес общества "Прокатмонтаж" уведомления выявленных недостатках, выразившиеся в протекании кровли. Истец потребовал от ответчика устранения недостатков выполненных работ в течение 15 календарных дней, в противном случае уведомлял о привлечении сторонней организации для устранения недостатков, с отнесением расходов на ответчика (т.1 л.д. 35).

29.04.2014 истец обращался к ответчику с письмами N 671, 672, в которых уведомлял об обнаружении в ходе проверки кровли после зимнего периода течи в нескольких местах по оси 3 и просил немедленно устранить течь, что подтверждается почтовым уведомлением с отметкой о получении письма 07.05.2014 ответчиком (т.3 л.д.97-102).

Согласно заключению специалиста общества с ограниченной ответственностью Аналитическое Агентство "Доходная недвижимость", представленному истцом, в соответствии с Рекомендациями по оценке надёжности строительных конструкций зданий и сооружений по внешним признакам общее техническое состояние кровельного покрытия на объекте капитального строительства: Автоцентр "Гольфстрим" по улице Братьев Кашириных, дом 126 классифицируется как неудовлетворительное состояние. Выявленные недостатки кровельного покрытия классифицируются как критические устранимые дефекты. Рыночная стоимость устранения выявленных недостатков, по состоянию на 1-ый квартал 2014 года, составляет, с учетом округления - 1 270 000, в том числе НДС (т.1 л.д.97-113).

В связи с не устранением ответчиком дефектов кровли, обществом с ограниченной ответственностью "Интерстрой", по заказу истца, были выполнены работы по ремонту кровли по адресу: г. Челябинск, ул. Братьев Кашириных, 126, автоцентр "Гольфстрим", на общую сумму 1 011 340 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 02.06.2014 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 02.06.2014 (т.1 л.д.36-41).

04.08.2014 истцом в адрес ответчика направлено письмо N 72 с уведомлением об устранении обнаруженных недостатков работ по устройству кровли, выявленных в процессе эксплуатации, обществом "Интерстрой", а также требованием о возмещении суммы понесенных расходов на устранение недостатков выполненных ОАО "Прокатмонтаж" работ (т.1 л.д.124).

Неисполнение требований истца послужили основание для обращения общества "Автоцентр Гольфстрим" в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 30.06.2017 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Челябинская Лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России, экспертам Сорокиной Елене Анатольевне, Кононенко Марине Валерьевне, Стерлиговой Ирине Владимировне, Колосковой Виктории Константиновне, Власову Константину Викторовичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Кем, Мюллером Е.А. или другим лицом, выполнена подпись о получении от имени директора Челябинского филиала ОАО "Прокатмонтаж" Мюллера Е.А. на копии письма N 72 от 04.08.2014 в нижнем левом углу?

2. Соответствует ли время выполнения рукописной записи Мюллером Е.А. в нижнем левом углу, печатного текста, дате, указанной в письме N 72 от 04.08.2014? Если нет, то в какой период времени выполнена запись и текст?

3. Соответствует ли время выполнения рукописной записи Мюллером Е.А. в нижнем части документа, печатного текста, дате, указанной в письме б/н от 03.03.2014? Если нет, то в какой период времени выполнена запись и текст?

Согласно заключению эксперта от 06.10.2017 N 1343/2-3/1, подпись, расположенная в левом нижнем углу письма ООО Автоцентр "Гольфстрим" исх. N 72 от 04.08.2014 на имя директора Челябинского филиала ОАО "Прокатмонтаж" Мюллера Е.А., выполнена не Мюллером Евгением Альфредовичем, а другим лицом с подражанием его подлинным подписям (т.3 л.д.10-16).

Согласно заключению эксперта от 04.12.2017 N 1344/3-3/5, решить вопросы о соответствии времени выполнения имеющихся печатных текстов, записей и подписей от имени Мюллера Е.А. в письме N 72 от 04.08.2014 и письме б/н от 03.03.2014 датам, указанным в этих документах, не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части заключения (т. 3 л.д. 26-30).

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции обществом "Стройтехнология" заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с постановкой на разрешение эксперта следующих вопросов:

1). Определить фактическое состояние участка кровли (кровельного покрытия), работы по устройству которого выполнены ООО "Стройтехнология" на основании договора N 8/1 от 01.03.2012?

2). Возможно ли установить наличие дефектов на участке кровли (кровельном покрытии), выполненном ООО "Стройтехнология" на основании договора N 8/1 от 01.03.2012. Если да, то установить причины возникновения дефектов на участке кровли (протекания кровли), установить причины возникновения дефектов на участке кровли (кровельном покрытии), выполненном ООО "Стройтехнология" на основании договора 3 8/1 от 01.03.2012?

3). Возможно ли было провести локальный ремонт участков кровли с целью устранения дефектов?

4). Определить стоимость локального устранения дефектов при наличии таковых.

5). Проводились ли ООО "Интерстрой" работы по ремонту кровли по договору N 014-5 от 21.04.2014, актам КС-2 N 1 от 02.06.2014.

6). Если да, то установить, чем вызвана необходимость проведения работ по полной замене участка кровли ООО "Интерстрой" по договору N 014-5 от 21.04.2014, устройство которой ранее выполнено ООО "Стройтехнология" по договору подряда N 8/1 от 01.03.2012? Являются ли такие работы ремонтными либо носят иное техническое назначение?

7). Установить, чем вызвана необходимость проведения ООО "Интерстрой" работ по полной замене участка кровли по договору N 014-5 от 21.04.2014 в объеме 250 кв.м., устройство которой ранее выполнено ООО "Стройтехнология" по договору подряда N 8/1 от 01.03.2012 в объеме 220 кв.м.

В удовлетворении ходатайства судом отказано по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Апелляционным судом также рассмотрены и разрешены ходатайства ООО "Стройтехнология" о вызове свидетеля Лобанова А.А., о привлечении специалиста Кондрух Ю.Н.

В удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля Лобанова А.А. судом отказано на основании статьи 56 АПК РФ, поскольку заявителем ходатайства не представлено доказательств, подтверждающих, какие конкретно сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела, может пояснить свидетель Лобанов А.А. Кроме того, заявителем ходатайства не указаны полномочия Лобанова А.А., в силу которых данное лицо может дать пояснения по фактическим обстоятельствам дела, наличие у него трудовых отношений с ответчиком либо обществом "Стройтехнология"; ссылки заявителя на то, что указанное лицо являлось "руководителем проекта по взаимоотношениям с АО "Прокатмонтаж", не могут быть признаны судом в качестве обстоятельства, достоверно определяющего круг полномочий данного лица для выяснения имеющих значения для дела обстоятельств, явка свидетеля в судебное заседание не была обеспечена, что не позволяло суду исследовать данные обстоятельства при опросе свидетеля, оснований для отложения судебного разбирательства судом не установлено ввиду отсутствия ходатайств лиц, участвующих в деле, и разумных сроков судебного разбирательства (статьи 6.1. и 159 АПК РФ).

В удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста Кондрух Ю.Н. судом отказано на основании статьи 55.1 АПК РФ, поскольку названным специалистом представлено мнение N 460/2015 от 25.08.2016 на заключение специалиста Попова А.С. (т. 3 л.д. 74), которое подлежит оценке судом в порядке статьи 71 и части 4 статьи 170 АПК РФ при вынесении судебного акта по существу спора, необходимости дачи дополнительных пояснений специалистом судом не установлено, а заявителем ходатайства в порядке статьи 159 АПК РФ не заявлено конкретных обстоятельств и вопросов, подлежащих выяснению при опросе Кондрух Ю.Н. как специалиста в порядке статьи 55.1 АПК РФ.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме, представители ответчика и общества "Стройтехнология" возражали против удовлетворения иска.

Исследовав письменные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 и пункту 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Из материалов дела следует, что между обществом "Автоцентр "Гольфстрим" (заказчик) и обществом "Прокатмонтаж" (подрядчик) подписан договор N 8 от 17.02.2012, согласно п. 1.1 которого ответчиком приняты на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по реконструкции здания "Автоцентр "Гольфстрим", расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Бр.Кашириных. 126 (т. 1 л.д. 10-17).

Из материалов дела также следует, и не оспаривается сторонами, что фактически подрядные работы выполняло общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнология" в рамках субподрядных отношений с ответчиком (т. 2 л.д. 32).

Разногласий по предмету договору, объему работ и их сметной стоимости судом при рассмотрении настоящего спора не установлено, сторонами не заявлено, действительность и заключенность договора, равно как и факт выполнения указанных работ сторонами не оспаривались (часть 3.1. статьи 70 АПК РФ).

Из содержания норм статей 711, 746, 753 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

На основании пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 3.5. договора N 8 от 17.02.2012 ответчик принял на себя гарантийные обязательства на сданные работы в течение гарантийного срока 2 лет с момента окончания работ, каковым, как следует из подписанных истцом и ответчиком актов выполненных работ (т. 1 л.д. 20-26, 28) следует считать 30.08.2012 (т. 1 л.д. 28). Согласно тому же пункту договора, подрядчик несет ответственность за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие его ненадлежащей эксплуатации, что соответствует положениям пункта 2 статьи 755 ГК РФ.

Таким образом, согласно установленному названной нормой и условиями договора бремени доказывания, причины появления недостатков в результате выполненной работы подлежит доказыванию ответчиком.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и согласовании его условий, если такие условия не противоречат императивным требованиям закона.

Из условий договора N 8 от 17.02.2012 следует, что право произвести ремонт с привлечением сторонних организаций с отнесением затрат на подрядчика заказчик приобретает только в случае неявки представителей подрядчика для осмотра обнаруженных недостатков (т. 1 л.д. 29).

Согласно пункту 3.6. договора подряда N 8 от 17.02.2012 в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах вызов представителей подрядчика обязателен. Уведомление об обнаружении недостатков передается в адрес подрядчика телеграммой. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков в выполненных работах заказчик формирует комиссию с обязательным участием представителя подрядчика. При неприбытии представителя подрядчика в течение 3 (трех) рабочих дней с даты направления последнему уведомления (телеграммы), заказчиком формируется комиссия без представителя подрядчика. Комиссия заказчика самостоятельно или с представителем подрядчика устанавливает причины недостатков выполненных работ, о чем составляется соответствующий акт, в котором стороны согласовывают срок устранения недостатков. Если такой срок согласовать не удалось, подрядчик обязан устранить недостатки в срок не позднее 1 (одного) месяца с момента получения претензии Заказчика.

В случае несвоевременного устранения подрядчиком обнаруженных дефектов или других недостатков, выявленных в процессе эксплуатации в течение гарантийного срока, и указанных в акте в соответствии с пунктом 3.6. договора, заказчик вправе привлечь для исправления другую организацию. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику всю сумму понесенных им расходов на устранение указанных недостатков в срок не позднее 5 (пяти) банковских дней с даты получения от заказчика соответствующего требования, счета-фактуры и документов, подтверждающих понесенные расходы (п.3.8. договора).

Из материалов дела следует, что истец уведомил ответчика письмом от 26.02.2014 N 607 об обнаружении течи кровли в шести местах (т. 1 л.д. 32), письмо было получено ответчиком 07.03.2014, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (т. 1 л.д. 34).

Ссылки ответчика и общества "Стройтехнология" на неполучение указанного уведомления и недоказанности истцом факта его направления в силу отсутствия в почтовом извещении идентификационного номера отправления (т. 1 л.д. 34), отклоняются, поскольку сторонами не доказан факт получения 07.03.2014 иного почтового отправления. Кроме того, факт получения указанного письма не отрицался директором ответчика Мюллером Е.А. в письменных пояснениях суду (т. 2 л.д. 29), и подтвержден как представителями ответчика, так и представителями общества "Стройтехнология" в пояснениях суду апелляционной инстанции.

Наряду с этим, в материалах дела имеется письмо истца в адрес ответчика б/н от 03.03.2014, в котором изложены те же претензии, связанные с некачественно выполненными работами и ответчик уведомлен о составлении истцом комиссионного акта с указанием недостатков и сроков их устранения (т. 1 л.д. 35). Указанное письмо получено директором ответчика Мюллером Е.А., о чем свидетельствует отметка на документе.

Между тем доказательств того, что при получении указанных писем ответчиком были приняты меры по устранению недостатков либо установлению причин появления недостатков в выполненных работах, в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика и общества "Стройтехнология", основанные на оценке пояснений директора ответчика Мюллера Е.А. (т. 2 л.д. 29) о том, что при получении 07.03.2014 уведомления N 607 от 26.02.2014, он вел переговоры с истцом относительно порядка устранения недостатков, однако истцом в нарушение пункта 3.6. договора подряда не была создана комиссия по определению объема и причин недостатков, отклоняются.

Из взаимосвязанных положений условий пункта 3.6. и пункта 3.7. договора подряда следует, что комиссионный порядок фиксации недостатков и причин их возникновения предусмотрен сторонами с целью исключения взаимных претензий сторон договора по указанным обстоятельствам, в том числе наличия возражений со стороны подрядчика.

Более того, в порядке пункта 3.7. договора подряда подрядчик не лишен права представлять заключения независимого эксперта в случае его несогласия с фактом обнаружения и причинами возникновения недостатков, и, исходя из положений пункта 2 статьи 755 ГК РФ, апелляционный суд полагает, что совершение активных действий, направленных на установление факта и причин недостатков выполненных работ является обязанностью подрядчика, поскольку именно на нем в силу изложенной нормы лежит обязанность опровергать обстоятельства гарантийного случая.

В силу изложенного, несовершение подрядчиком таких действий, в том числе направленных на создание комиссии по обнаружению недостатков в случае бездействия заказчика, не предоставляет подрядчику, равно как и субподрядчику, право опровергать факт наличия недостатков и причин их появления путем ссылок на формальное несоблюдение порядка обнаружения недостатков, установленных договором.

По изложенным мотивам отклоняются доводы ответчика и общества "Стройтехнология" о недопустимости представленных истцом в обоснование факта и причин обнаружения недостатков доказательств как полученных вне соблюдения установленной пунктом 3.6. договора процедуры, поскольку положения пункта 3.6. договора не только не исключают право стороны в рамках реализации права на судебную защиту представлять доказательства в обоснование своих доводов и возражений (статьи 41, часть 1 статьи 65 АПК РФ), но и, исходя из буквального толкования указанного пункта договора, прямо предоставляют заказчику право установить факт и причины недостатков в одностороннем порядке при неустранении подрядчиком недостатков в течение трех рабочих дней.

Поскольку доказательств того, что с момента получения уведомления от 26.02.2014 (07.03.2014) ответчиком были приняты меры по устранению недостатков выполненных работ либо заявлены возражения относительно объема обнаруженных недостатков и причин их появления, на истца не могут быть возложены правовые и процессуальные риски несовершения подрядчиком действий, направленных на реализацию своих прав.

Доводы общества "Стройтехнология" о том, что письмо истца в адрес ответчика б/н от 03.03.2014, которым, среди прочего, ответчик уведомляется истцом о составлении "комиссионного акта с указанием недостатков и сроков их устранения" (т. 1 л.д. 35), не может быть расценено как подтверждающий факт составления такого акта в порядке пункта 3.6. договора, отклоняются, поскольку из пояснений представителя истца судом установлено, что под указанным документом истцом понимается заключение от 26.02.2014 - 03.03.2014 специалиста ООО Аналитическое Агентство "доходная недвижимость" Попова А.С. (далее по тексту - заключение Попова А.С.), в силу чего следует признать, что некорректное указание данного документа в письме от 03.03.2014 не исключает оценки названного доказательства по правилам статей 67, 68, 71 АПК РФ при изложенных фактических обстоятельствах.

Следует также отметить, что истцом в адрес ответчика, помимо писем от 26.02.20145 и от 03.03.2014, были направлены письма от 29.04.2014 N 672, от 29.04.2014 N 671 (т. 3 л.д. 97-99, 100-102) с изложением тех же претензий и требованием об устранении недостатков, которые были получены ответчиком, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений, однако ответчиком действий по устранению недостатков совершено не было.

Ссылки ответчика и общества "Стройтехнология" на то, что указанные письма были направлены истцом уже после заключения договора подряда от 21.04.2014 с обществом "Интерстрой" (т. 3 л.д. 123), отклоняются, поскольку согласно условиям договора срок выполнения работ составил 20 дней, и фактически работы были выполнены 02.06.2014, что следует из акта о приемке выполненных работ (т. 1 л.д. 36). Таким образом, на момент отправки указанных уведомлений у подрядчика не была утрачена возможность устранения обнаруженных недостатков собственными силами.

С учетом изложенных обстоятельств факт наличия и причин обнаружения недостатков в выполненных работах подлежит оценке судом по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя из представленных сторонами в материалы дела доказательств.

Истцом в подтверждение указанного обстоятельства представлено заключение Попова А.С. (т. 1 л.д. 97), которым констатировано общее техническое состояние кровельного покрытия на объекте капитального строительства: Автоцентр "Гольфстрим" по улице Братьев Кашириных, дом 126 как неудовлетворительное. Специалистом отмечено нарушение СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", а именно: не обеспечен полный отвод воды по всей поверхности кровли, обнаружен застой воды; обнаружены проколы и вмятины на поверхности кровли и изоляции; обнаружены следы протекания дождевых вод на отделочных покрытиях внутренних помещений (т. 1 л.д. 101). Выявленные недостатки кровельного покрытия классифицируются как критические устранимые дефекты.

Изложенные дефекты отражены также в письмах истца к ответчику от 26.02.2014 и от 03.03.2014, и ответчиком, как следует из ранее установленных обстоятельств, не принято мер для опровержения факта наличия таких дефектов и причин их появления.

Доводы общества "Стройтехнология" о том, что установленные заключением Попова А.С. недостатки являлись явными и могли быть обнаружены при приемке работ, опровергаются содержанием заключения, поскольку нарушение гидроизоляции и водоотвода не может быть признано явным недостатком. Наличие проколов и вмятин на кровле при отсутствии доказательств наличия таких недостатков на момент принятия работ от подрядчика, с учетом характера обнаруженных дефектов может быть также обусловлено ненадлежащей гидроизоляцией кровли; опровергающих доказательств материалы дела не содержат.

Критическая оценка ответчиком и обществом "Стройтехнология" заключения специалиста Попова А.С. со ссылкой на заключение специалиста Кондрух Ю.Н. (т. 3 л.д. 74) признается судом необоснованной.

Направление истцом ответчику письма от 04.08.2014 (т. 1 л.д. 124), опровергнутого по результатам заявления о фальсификации (т. 3 л.д. 26) не влияет на правоотношения сторон, поскольку к моменту направления указанного письма истцом неоднократно были реализованы предусмотренные пунктом 1 статьи 723 ГК РФ и пунктом 3.6. правомочия, а работы на основании договора с обществом "Интерстрой" были выполнены.

Доводы общества "Стройтехнология" о том, что фактически истцом при недоказанности факта обнаружения недостатков работ, выполненных по договору с ответчиком, по договору с обществом "Интерстрой" выполнены работы по обустройству новой кровли, опровергаются заключением Попова А.С.

Ссылки того же лица в обоснование того же обстоятельства на то, что истцом не обоснована необходимость выполнения работ по замене всего кровельного покрытия, в том числе не устранены несоответствия площади выполненных работ (220 кв.м. по договору с ответчиком и 250 кв.м. по договору с ООО "Интерстрой"), не обоснована необходимость выполнения работ с использованием иного материала, также отклоняются.

Из заключения Попова А.С. следует три группы недостатков, обнаруженных специалистом: нарушение водоотвода, наличие проколов и вмятин и нарушение гидроизоляции кровли, и из заключения специалиста не следует, что названные недостатки носили локальный характер, в силу чего следует сделать вывод, что данные дефекты были обнаружены по всему периметру кровли, и обществом "Стройтехнология" и ответчиком не представлены доказательства того, что установленные заключением Попова А.С. дефекты могли быть устранены путем локального устранения недостатков.

Разночтение в площади кровли, в отношении которых проведены работы ответчиком и обществом "Интерстрой", обусловлено допустимой погрешностью в технических замерах, и кроме того, при обнаруженных дефектах по всему периметру кровли, устранение таких недостатков допустимо за счет изменения объема выполненных работ.

Доводы об изменении материала покрытия кровли также отклоняются, поскольку в силу пункта 2.2. договора подряда N 8 от 17.01.2012 выполнение работ осуществляется из материалов подрядчика, который гарантирует их качество, в силу чего наличие как внешних дефектов кровли, так и внутренних недостатков может быть обусловлено использованием ответчиком некачественного материала, и, как ранее отмечено судом, ответчиком в порядке возложенного на него пунктом 2 статьи 755 ГК РФ бремени доказывания не опровергнут факт ненадлежащего качества использованного подрядчиком материала.

Критическая оценка обществом "Стройтехнология" заключения Попова А.С. со ссылкой на мнение специалиста Кондрух Ю.Н., отклоняется.

Выводы Кондрух Ю.Н. об отсутствии у Попова А.С. специального образования, позволяющего выполнять исследования, связанные с оценкой вопросов строительства и проектирования (пункт 1 заключения Кондрух Ю.Н.), сделаны специалистом исключительно на основании сведений, изложенных в заключении специалиста Попова А.С. Кроме того, наличие у Попова А.С. профессиональных навыков в сфере оценки позволяет ему проводить исследования по оценке стоимости ремонта объектов недвижимости. Нормы статьи 8 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", на который ссылается Кондрух Ю.Н. в обоснование изложенного вывода (пункт 1 и пункт 4 заключения Кондрух Ю.Н.), на заключение специалиста Попова А.С., не являющегося экспертным заключением по смыслу статьи 82 АПК РФ, не распространяются.

Отсутствие сведений о поверке использованных специалистом Поповым А.С. (пункт 2 заключения Кондрух Ю.Н.) приборов не свидетельствует о недостоверности сделанных им выводов, и данное обстоятельства также установлено Кондрух Ю.Н. исключительно на основании текстуального анализа заключения специалиста Попова А.С., что не свидетельствует о том, что такая поверка объективно не была проведена.

Указывая на отсутствие в заключении Попова А.С. методик и методов, использованных специалистом при проведении исследования (пункт 3 заключения Кондрух Ю.Н.), специалист Кондрух Ю.Н. не указывает, какие методики подлежат применению при установлении фактов объективной действительности, к каковым относятся обнаруженные Поповым А.С. визуальные дефекты в виде повреждения кровли, наличия протечек во внутренних помещениях вследствие нарушения гидроизоляции и наличия на кровле застоя воды. Специалистом Кондрух Ю.Н. не обосновано, какие специальные познания требуются для оценки визуального восприятия и фиксации таких недостатков, при том, что аналогичные недостатки были без применения специальных познаний установлены самим истцом, что следует из его письма в адрес ответчика от 26.02.2014. В связи с этим утверждения Кондрух Ю.Н. в пункте 3 заключения о допущенной Поповым А.С. гносеологической ошибке не подтверждены и не обоснованы нормативно и методологически.

Применение положений СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений", указанных в пункте 4 заключения Кондрух Ю.Н., не исключают применение СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", использованных специалистом Поповым А.С., поскольку последние нормы необходимы для оценки соответствия фактического состоянии кровли требованиям указанных строительных норм, тогда как нормативные положения, изложенные в СП 13-102-2003, определяют порядок (методику) проведения исследования. Кроме того, установленные СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" требования (определение прочности материалов, эксплуатационных нагрузок, несущей способности конструкций и пр.) не связаны с установлением тех недостатков, которые были определены специалистом Поповым А.С. (нарушение гидроизоляции крыши и водоотвода), поскольку не связаны с установлением прочности и несущей способности кровли.

Возложение на специалиста Попова А.С. обязанности определить причины обнаруженных недостатков (пункт 4 заключения Кондрух Ю.Н.) не обусловлено заданием заказчика исследования и не соответствует пункту 2 статьи 755 ГК РФ с учетом принятых подрядчиком гарантийных обязательств.

Выводы специалиста Кондрух Ю.Н. о необходимости дать оценку возможности локального ремонта крыши (пункт 4 заключения) отклоняются с учетом изложенного в мотивировочной части настоящего постановления, а также с учетом того, что проведение такого исследования не было обусловлено заданием заказчика (истца).

Критическая оценка Кондрух Ю.Н. части заключения Попова А.С., в котором излагаются выводы об оценке стоимости устранения недостатков, не подлежит исследованию судом, поскольку с учетом уточнения исковых требований (т. 3 л.д. 116) в качестве стоимости устранения недостатков истцом определена стоимости работ, выполненных обществом "Интерстрой", в силу чего выводы специалиста Попова А.С. в данной части не были приняты судом при принятии судебного акта.

Иных содержательных доводов, позволяющих суду дать критическую оценку заключению специалиста Попова А.С., сторонами не приведено, судом не установлено.

Оснований для назначения по делу судебной экспертизы по ходатайству ООО "Стройтехнология" апелляционным судом не установлено.

Из текстуального и содержательного изложения третьим лицом вопросов, поставленных на разрешение эксперта, следует допустимость проведения такого экспертного исследования только путем натурного осмотра кровельного покрытия, однако с учетом длительного периода времени, прошедшего с момента выполнения работ как обществом "Стройтехнология", так и обществом "Интерстрой" в дело не представлено доказательств наличия объективной возможности оценки состояния кровли про состоянию на момент выполнения работ третьим лицом (2012 г.) и обществом "Интерстрой"(2014 г.), а также актуального состояния кровли. Кроме того, третьим лицом не приведено достаточных оснований для подтверждения довода о возможности установления объема и существа выполненных обществом "Стройтехнология" работ с учетом того, что впоследствии обществом "Интерстрой" были выполнены работы по ремонту кровли. Апелляционный суд отмечает, что в силу исключения взаимных претензий сторон в части факта и причин дефектов выполненных работ истцом и ответчиком был согласован в пункте 3.6. договора порядок установления таких недостатков до момента выполнения ремонтных работ новым подрядчиком, и уклонение ответчика от соблюдения такого порядка не влечет безусловную обязанность суда по назначению судебной экспертизы с учетом изложенных выше фактических обстоятельств.

Таким образом, факт наличия недостатков выполненных ответчиком работ апелляционный суд считает доказанным относимыми и допустимыми доказательствами, в силу чего в порядке пункта 3 статьи 723 ГК РФ истец вправе требовать от ответчика возмещения расходов на устранение таких недостатков, размер которых определен истцом в сумме 1 011 340 рублей, исходя из стоимости работ, выполненных обществом "Интерстрой" по договору с истцом от 21.04.2014 и оплаченных истцом (т. 1 л.д.36, т. 2.д. 26-27, т. 3 л.д. 123).

Согласно пункту 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В данном случае договор подряда N 8 от 17.02.2012 заключен сторонами в редакции протокола разногласий от 28.02.2012, и согласно пункту 6.4. договора в редакции протокола разногласий (т. 1 л.д. 18 оборот), в случае нарушения сроков устранения дефектов в выполненных работах подрядчик выплачивает по первому требованию заказчика неустойку в соответствии с пунктом 6.2. договора, согласно которому (в редакции протокола разногласий) неустойка определяется в размере 0, 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

С учетом положений статьи 431 ГК РФ апелляционный суд считает, что условие о неустойке и порядок её расчета сторонами согласован, а в качестве расчетной стоимости невыполненных работ истцом обоснованно принята стоимость работ выполненных обществом "Интерстрой", поскольку исходя из положений статьи 723 ГК РФ данная стоимость является ценой тех работ, которые не выполнил подрядчик.

Расчет неустойки является верным, обоснованно рассчитан истцом до момента фактического устранения недостатков обществом "Интерстрой" согласно акту выполненных работ (02.06.2014 - т. 1 л.д. 36).

С учетом изложенных обстоятельств требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 5 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2018 по делу N А76-11637/2018 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Автоцентр "Гольфстрим" удовлетворить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Прокатмонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Автоцентр "Гольфстрим" убытки в размере 1 011 340 рублей, неустойки в размере 68 771 руб. 12 коп., а также в возмещение судебных расходов по государственной пошлине по иску 23 113 руб. 40 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Прокатмонтаж" в доход федерального бюджета 688 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.Н. Богдановская

Судьи

Л.П.Ермолаева И.Ю.Соколова