Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2018 г. N 09АП-23436/18

г. Москва

02 июля 2018 г.

Дело N А40-245372/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Виннер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2018 по делу N А40-245372/17 (79-2031), принятое судьей Дранко Л.А.

по заявлению ООО "Виннер" (ИНН 3628006909, ОГРН 1023601317960)

к ФАС России

третьи лица: 1) ГУП "Московский метрополитен" (ИНН 7702038150), 2) УФАС по г. Москве

о признании незаконным приказа N 1281/17 от 29.09.2017, действий

при участии:

от заявителя:	Уденцова М.Ю. по дов. от 01.02.2018;
от ответчика:	Волохов Б.С. по дов. от 02.03.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) Пушкина А.К. по дов. от 07.06.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Виннер" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании Приказа ФАС России от 29.09.2017 N 1281/17 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО "Виннер" (далее Общество), действий ФАС России по внесению Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 04.04.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании представители ответчика и УФАС по г.Москве просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица ГУП "Московский метрополитен" в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 04.04.2018 отсутствуют исходя из следующего.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении ООО "Виннер" в Реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Реестр).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом по делу N 2-19-1769/77-17 от 21.02.2017 установлен факт уклонения ООО "Виннер" от заключения договора с Заказчиком, рекомендовано включить сведения об ООО "Виннер" в Реестр.

Приказом ФАС России от 29.09.2017 N 1281/17 "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков" сведения в отношении ООО "Виннер" включены в Реестр сроком на два года.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на ряд обстоятельств, не принятых во внимание антимонопольным органом при принятии решения о включении сведений в отношении ООО "Виннер" в Реестр:

- отсутствие у Заявителя технической возможности по размещению обоснования снижения цены договора на электронной площадке по причине возникновения непредвиденной ситуации (сбои в работе интернет-связи);

-принятие Обществом усилий по исправлению технической ошибки, попытки взаимодействия с Заказчиком по урегулированию ситуации;

-отсутствие у Заявителя намерения уклониться от заключения договора, отсутствие признаков недобросовестного поведения, в том числе, с учетом ранее исполненных договоров с Заказчиком, а также репутации Заявителя на рынке предоставления услуг в качестве добросовестного участника.

При этом при принятии решения о наличии в действиях ООО "Виннер" признаков недобросовестного поведения, комиссия Управления исходила из того, что ООО "Виннер" осознанно действовало с нарушением требований п. 5.6.1 Закупочной документации, что характеризуется халатным отношением к исполнению своих обязанностей. Так, Заказчик обосновано признал Заявителя уклонившимся от заключения договора на основании п. 5.6.2 Закупочной документации, так как в срок, предусмотренный для заключения договора по итогам Закупки, Заявитель не представил Заказчику требуемое обоснование снижения цены договора одновременно с подписанным договором.

Согласно материалам дела Заказчиком проведен запрос котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку удостоверений, папок, пропусков, служебных журналов для ГУП "Московский метрополитен" (реестровый N 31604551537) (далее - Закупка).

В единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 22.12.2016 было размещено извещение о проведении Закупки. Подведение итогов Аукциона 10.01.2017. Начальная (максимальная) цена договора: - 2 836 700,00 руб.

Согласно п. 3 протокола рассмотрения и оценки заявок от 10.01.2017 N 4155307 в соответствии с п. 40.1 Положения о закупках ГУП "Московский метрополитен" запрос котировок в электронной форме признан несостоявшимся. Заказчиком принято решение о заключении договора с единственным участником - ООО "Виннер" с предложением цены договора в размере 1 956 758,00 руб. с НДС.

13.01.2017 Заказчик в срок, установленный п. 3.14.9 Закупочной документации, направил в адрес ООО "Виннер" проект договора.

В соответствии с п. 3.14.4 Закупочной документации, победитель закупки в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора направляет оператору электронной площадки проект договора, подписанный электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Победителя, а также одновременно:

- подписанный ЭЦП указанного лица документ, подтверждающий обладание им правом на заключение договора от имени Победителя закупки;

- документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора (банковская гарантия, платежное поручение).

Пунктом 5.6.1 Закупочной документации установлено, что, в случае, если по результатам закупочной процедуры цена договора, предложенная участником закупки, с которым заключается договор, снижена на 25 (двадцать пять) и более процентов от начальной (максимальной) цены договора, Победитель, либо такой участник обязан через функционал Электронной торговой площадки, одновременно с подписанием Участником закупки проекта договора предоставить Заказчику обоснование снижения цены договора в виде сметного расчета или технико-экономического расчета, включающего в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара/оказание услуг/ выполнение работ по предлагаемой цене. При этом, представленные документы должны соответствовать сведениям, указанным в заявке участника закупки и требованиям документации о закупке о предоставлении документов на стадии заключения договора.

Такое требование Заказчика по существу является мерой антидемпингового характера, призванной ограничить возможность недобросовестных безосновательных ценовых манипуляций со стороны участников конкурентных процедур.

Ценовое предложение ООО "Виннер" было снижено более чем на 25% от начальной (максимальной) цены договора, что обязывало Общество одновременно с подписанием проекта договора предоставить Заказчику обоснование снижения предложенной цены договора.

Из представленных на заседание Комиссии Московского УФАС России материалов и сведений установлено, что 13.01.2017 Общество направило в адрес Заказчика пакет документов из трех файлов: подписанный проект договора, приложение к договору, обеспечение исполнения договора.

Установлено, что отправленный Заказчику через электронную площадку пакет документов не содержал требуемого обоснования снижения цены договора более чем на 25% от начальной (максимальной) цены договора.

Согласно п. 28 раздела 2 "Информационная карта" Закупочной документации договор заключается не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола.

Указано, что заключение договора с Победителем запроса котировок производится в порядке, указанном в п. 3.14 Раздела I Закупочной документации.

Как следует из фактических обстоятельств дела, требуемое обоснование снижения цены договора не было представлено Обществом до 31.01.2017 - последнего дня, предусмотренного для заключения договора по итогам Закупки.

Согласно п. 5.6.2 Закупочной документации в случае, если одновременно с подписанием проекта договора Участником закупки не представлено обоснование снижения цены договора в виде сметного расчета или технико-экономического расчета, в соответствии с п. 5.6.1. Закупочной документации, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

В обоснование заявленных требований Заявитель указывает на то, что у него отсутствовала техническая возможность по размещению обоснования снижения цены договора на электронной площадке "ОТС-тендер" по причине возникновения непредвиденной ситуации, которую нельзя было исключить или преодолеть (сбои в работе интернет-связи), в связи с чем было принято решение подписать и отправить подписанный договор (как наиболее значимое действие) без требуемого обоснования снижения цены договора, которое Общество планировало отправить после появления соответствующей "кнопки" в условиях нормализации работы интернет-связи.

Вместе с тем, принимая участие в закупке, субъект выражает согласие на участие в такой закупке на условиях, предусмотренных Заказчиком в закупочной документации, принимает установленные Заказчиком требования в полном объеме, одновременно принимая на себя риски и последствия нарушения и неисполнения таких требований.

Согласно п. 3 раздела 2 "Информационная карта" электронной торговой площадкой Закупки является www.otc-tender.ru(https://otc.ru/) - OTC-tender.

Таким образом, участник был обязан ознакомиться с интерфейсом соответствующей электронной площадки, а также условиями размещения документов в том порядке, который требовался Заказчику.

Так, в соответствии с п. 5.6.1 Закупочной документации Заказчиком установлена обязанность победителя Закупки по направлению одновременно с подписанием проекта договора через функционал "ОТС-тендер" обоснования снижения цены договора.

Какой-либо иной способ предоставления обоснования снижения цены договора, кроме как через функционал электронной торговой площадки "ОТС-тендер". Заказчиком не предусмотрен.

Согласно п. 5.1.1 руководства пользователя Электронной площадки "ОТС- tender", размещенного на официальном сайте https://otc.ru/ (далее - Руководство пользователя), подраздел "Пакет документов" используется заключающими договор сторонами для прикрепления файлов, составляющих договор и приложения к нему, файлов протокола разногласий и протокола согласования разногласий.

Согласно п. 5.1.3 Руководства пользователя в случае заключения договора (подписания его сторонами) статус договора будет отображаться как "Согласован сторонами (заключен)".

В соответствии с п.5.1.4 Руководства пользователя в случае несогласия победителя с полученным от заказчика договором (пакетом документов по договору), победитель имеет возможность изменить такой договор посредством удаления файлов из пакета документов и/или добавление файлов к пакету документов, после чего направить измененный договор заказчику.

Таким образом, интерфейс Электронной площадки "ОТС-tender" позволяет изменение пакета документов победителем закупки только после подписания Заказчиком Договора, либо возврата Договора Победителю на доработку.

Из вышеизложенного следует, что Заявитель, являясь победителем закупки, обязан был действовать добросовестно в части предварительного ознакомления с правилами работы электронной площадки, в частности, порядком размещения (добавления) документов.

Довод Заявителя относительно возможности изменения пакета документов победителем после отправки подписанного проекта договора Заказчику на иных электронных площадках также является безосновательным, так как конкретная электронная площадка, в данном случае. "ОТС-tender", устанавливает правила пользования такой электронной площадкой, участник закупки соглашается с такими правилами.

Заявитель указывает на ответ интернет-провайдера о том, что в период с 12.01.2017 по 16.01.2017 сбои в работе интернет-связи являлись следствием проводимой работы по модернизации сети.

Вместе с тем, как указывалось выше, в соответствии с п. 3.14.4 Закупочной документации на подписание договора победителем закупки последнему предоставлено 5 (пять) рабочих дней со дня направления ему проекта договора.

Таким образом, ООО "Виннер" располагало достаточным количеством времени для отложения направления Заказчику подписанного договора при возникновении неполадок в работе интернет-связи, а также неработающим в связи с этим функционалом электронной площадки по размещению документов, в том числе с учетом установленного п. 3.14.4 закупочной документации пятидневного срока - до 20.01.2017. запросив информацию об устранении неполадок в работе интернет-связи у провайдера.

Действия, направленные на заключение договора, порождают между сторонами возникновение прав, обязанностей, ответственности и определенных рисков, в том числе, непредвиденных обстоятельств в части отсутствия возможности по размещению необходимых документов в связи со сбоями в работе интернет-связи.

При этом все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре. Сбои в работе интернет-соединения не могут являться основанием для исключения таких рисков. На победителя возлагается обязанность по заключению договора с Заказчиком, в том числе, по техническому обеспечению заключения такого договора.

Так, самовольное принятие Заявителем решения по отправке пакета документов с подписанным договором, с учетом требования п. 5.6.1 Закупочной документации, без одновременного направления иных необходимых документов свидетельствует о том, что Обществом принимались во внимание потенциальные риски и ответственность за принятое решение.

Вместе с тем, Заявителем не оспаривается тот факт, что при обнаружении неполадок работы интернет-соединения, а также проблем с загрузкой на электронную площадку необходимых документов одновременно с подписанным договором, он действовал в нарушение п. 5.6.1 Закупочной документации, фактически создавая дополнительные препятствия для своевременного заключения договора.

Таким образом, с учетом принятия Заявителем решения о направлении подписанного договора с пакетом документов на подписание Заказчику без требуемого обоснования снижения цены договора, при обнаружении невозможности размещения такого обоснования. Общество потенциально берет на себя риски неудовлетворения требований Заказчика подобными действиями.

В обоснование заявленных требований Заявитель также указывает на то, что в законодательстве Российской Федерации отсутствуют правовые нормы, регламентирующие вопросы технической работы электронных площадок, в том числе вопросы исправления допущенных Заявителем ошибок. Таким образом, по мнению

Заявителя, урегулирование возникших сложностей было возможно только при активном содействии Заказчика.

Заявитель указывает на то, что с его стороны были предприняты попытки взаимодействия с Заказчиком по урегулированию возникшей ситуации. Так, Заявитель указывает, что обращался непосредственно к Заказчику по телефонам, указанным в Информационной карте Закупочной документации, в период с 13.01.2017 по 20.01.2017 с указанием на техническую невозможность по размещению документов на электронной площадке, в связи с чем просил направить договор повторно для исправления технической ошибки, так как необходимые документы подготовлены, но по указанным выше причинам не были отправлены одновременно с проектом договора.

Так, как указывалось выше, на победителя закупки возлагается обязанность по заключению договора с Заказчиком, в том числе, по техническому обеспечению заключения такого договора.

Вместе с тем, победитель закупки не вправе требовать от Заказчика совершения каких-либо действий, в том числе, направленных на устранение допущенных победителем закупки ошибок.

В данном случае просьбы Заявителя о повторном направлении договора связаны с отношением ООО "Виннер" к исполнению своих обязанностей по заключению договора и не могут являться основанием для совершения со стороны Заказчика каких- либо активных действий.

При таких обстоятельствах при отсутствии оснований для повторного направления проекта договора Победителю, а также непредставлении Заявителем в составе пакета документов требуемого обоснования снижения цены договора, Заказчиком было принято решение о признании ООО "Виннер" уклонившимся от заключения договора.

Что касается довода относительно отсутствия у Заявителя намерения уклониться от заключения договора, отсутствия недобросовестного поведения с учетом ранее исполненных договоров с Заказчиком, а также репутации на рынке предоставления услуг в качестве добросовестного участника.

Добросовестность Заявителя на рынке предоставления полиграфических услуг антимонопольным органом не оспаривается.

Выводы, изложенные в заключении Московского УФАС России по делу N 2-19- 1769/77-17 от 21.02.2017 г., основаны на конкретных фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи. В данном конкретном случае антимонопольным органом сделаны выводы о том, что Заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при заключении договора с Заказчиком, что в силу действующего законодательства влечет применение к нему мер как частноправовой, так и публично-правовой ответственности.

В этой связи, учитывая неисполнение Заявителем обязательства по предоставлению обоснования снижения цены договора до истечения предусмотренного в документации срока заключения договора, а также потенциальной возможности удовлетворения требований Заказчика, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том. что ООО "Виннер" уклонилось от заключения договора.

В настоящем случае недобросовестность Заявителя выразилась именно в ненадлежащем исполнении своих обязанностей. ООО "Виннер" поступило по своему усмотрению в части принятия решения в нарушение п. 5.6.1 Закупочной документации направить Заказчику подписанный договор без требуемого обоснования снижения цены договора, осознавая риски принятия такого решения.

Выводы, изложенные в заключении Московского УФАС России по делу N 2-19- 1769/77-17 от 21.02.2017 о признании Заявителя уклонившимся от заключения договора, основаны на конкретных фактах и представленных сторонами устных и письменных пояснениях по делу, были сделаны Комиссией Московского УФАС исходя из представленных в материалы дела доказательств.

Кроме того, на заседании Комиссии Московского УФАС России представителем Заявителя не было представлено каких-либо объективных мотивов непредоставления требуемого п. 5.6.1 Закупочной документации обоснования снижения цены договора. В свою очередь, из заявки участника не предоставлялось возможным установить факт обоснованности предложенной участником цены договора.

Довод Заявителя относительно предоставления в качестве доказательства своей добросовестности и намерения заключить договор с Заказчиком ранее надлежащим образом исполненных договоров с Заказчиком, а также обеспечения исполнения договора и иных документов, то предоставление указанных документов обусловлено требованиями Закупочной документации. Таким образом, предоставление обязательных документов, как и ранее исполненных договоров, не свидетельствует в данном случае о добросовестности поведения участника.

Что касается представленного на заседание Комиссии Управления по делу N 2- 19-1769/77-17 от 21.02.2017 обоснования снижения цены договора в составе Гарантийного письма от 11.01.2017, то наличие обоснования снижения цены договора на момент подписания договора Заявителем документально не подтверждено, в связи с чем антимонопольным органом представление такого обоснования оценивается исключительно как действие, направленное на изыскание способов ухода от мер публично-правовой ответственности.

Таким образом, Закупочной документацией четко установлены требования о предоставлении Заказчику обоснования снижения цены договора одновременно с подписанием проекта договора. Вместе с тем, Заявитель принял решение отправить пакет документов с подписанным договором без одновременного направления иных необходимых документов в нарушение требований п. 5.6.1 Закупочной документации, что свидетельствует о том, что ООО "Виннер" принимались во внимание потенциальные риски и ответственность за принятое решение.

По правилам ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск.

Исходя из положений гражданского законодательства, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, сбои в работе интернет-соединения.

Таким образом, в данном случае отсутствуют какие-либо основания полагать, что неисполнение Заявителем своей обязанности обусловлено обстоятельствами, исключающими ответственность.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Таким образом, ООО "Виннер" должно понести ответственность за несвоевременное предоставление необходимых документов Заказчику, которая выражается во внесении сведений о нем в Реестр.

Заявитель не доказал наличие ни одного из обстоятельств, позволяющих установить несоответствие действий антимонопольных органов действующему законодательству, нарушение прав Заявителя, а также тот факт, что Заявителем были приложены все усилия для добросовестного исполнения всех обязательств для заключения контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Заявителем не были предприняты надлежащие меры с целью заключения договора, в поведении Заявителя наличествуют признаки недобросовестности, и включение ООО "Виннер" в Реестр в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку необходимо для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Несоответствие оспариваемых решения и действий законодательству судом не установлено.

Таким образом, выводы административного органа, изложенные в оспариваемом решении, представленным в дело доказательствам соответствуют.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2018 по делу N А40-245372/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Д.В. Каменецкий Е.В. Пронникова