Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2018 г. N 18АП-7519/18

г. Челябинск

02 июля 2018 г.

Дело N А47-1867/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Деевой Г.А., Карпусенко С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Бастион" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.04.2018 по делу N А47-1867/2017 (судья Сиваракша В.И.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Бастион" - Баранова О.С. (паспорт, доверенность от 01.06.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Бастион" (далее - ООО "РСК "Бастион", истец) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "ЖилКомАудит" (далее - ООО "ЖилКомАудит", ответчик) о взыскании 656 500 руб. задолженности, 312 494 руб. штрафа, 25 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 1 л.д. 102, 134, т. 3 л.д. 13, т. 4 л.д. 34, 92).

Определением суда от 30.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Теплосервис-ТС" (далее - ООО "Теплосервис-ТС", третье лицо; т. 2 л.д. 20-22).

Решением суда первой инстанции от 12.04.2018 в удовлетворении исковых требований отказано (т. 4 л.д. 142-150).

Не согласившись с указанным решением, ООО "РСК "Бастион" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение отменить, вынести новое решение которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что сторонами в договоре подряда от 13.10.2016 N 002/16/ЖК было определено, что в случае обнаружения каких-либо недостатков при приемке работ, составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, в соответствии с которым подлежат устранению недостатки и дефекты, но исключительно при установлении вины со стороны подрядчика и наличии гарантийных обязательств. При этом, указанным договором не предусмотрено, что при обнаружении заказчиком недостатков, может производиться взаимозачет стоимости выполненных работ и стоимости работ по устранению недостатков. Приняв результаты работ без замечаний, ответчик обязан произвести окончательный расчет в полном объеме. При наличии гарантийного случая ООО "РСК "Бастион" будет нести обязанность по устранению недостатков, которая прямого отношения к оплате за выполненные работы не имеет.

То обстоятельство, что стоимость по устранению дефектов асфальтобетонного покрытия превышает стоимость выполненных работ, в данном случае не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, так как предполагаемая экспертом стоимость работ по устранению дефектов асфальтобетонного покрытия может иметь значение только при наличии спора, вытекающего из гарантийных обязательств, что в рамках настоящего дела не устанавливалось, предметом спора не являлось, следовательно не имеет отношение к заявленным исковым требованиям.

Податель жалобы указывает, что экспертное заключение от 10.11.2017 N 089-АНО-2017 неполно, неточно отвечает на поставленные вопросы, выводы экспертов необоснованные, носят вероятностный характер - все обстоятельства установлены предположительно.

Также в суде первой инстанции истцом была представлена рецензия на вышеуказанное экспертное заключение, выводы которой, судом первой инстанции не были приняты во внимание.

ООО "РСК "Бастион" отмечает, что в силу п. 2.2.4, 2.2.5, 5.3, 5.4 договора от 13.10.2016 N 002/16/ЖК обязанность по проведению земляных работ, в том числе уплотнение грунта, возложена на заказчика, следовательно, за все последствия, связанные с некачественно проведенными земляными работами, ответственность несет ответчик.

Податель жалобы указывает, что при проведении истцом работ по договору от 13.10.2016 N 002/16/ЖК, были использованы как материалы, приобретенные ООО "РСК "Бастион", так и материалы, предоставленные ООО "ЖилКомАудит". Однако судом первой инстанции не устанавливалось, и в экспертном заключении от 10.11.2017 N 089-АНО-2017 не учитывалось, какие работы подлежали выполнению стороной истца, а какие - стороной ответчика, и за некачественное выполнение каких работ несет ответственность каждая из сторон, а также, какие именно использованные материалы являются некачественными и какой из сторон они предоставлялись.

Кроме того, при проведении экспертизы экспертами не было учтено, что принятый ответчиком результат работ уже продолжительное время находился в эксплуатации, то есть не учтен фактический износ, и соответственно, в экспертном заключении в полной мере не установлены стоимость выполненных работ и стоимость работ по устранению недостатков.

По мнению заявителя жалобы, для правильного рассмотрения спора, суду первой инстанции требовалось установить все фактические обстоятельства, а именно, какие работы выполнялись каждой из сторон, и с использованием чьих материалов.

Податель жалобы отмечает, что по окончании выполнения работ, акты формы КС-2, КС-3 заказчиком были получены, однако ООО "ЖилКомАудит" в нарушение условий договора от 13.10.2016 N 002/16/ЖК, выполненные работы не приняло, мотивированного отказа от приемки работ, истцу не представило.

Более того, при приемке работ, в силу действующего законодательства, ООО "ЖилКомАудит" обязано было в установленные сроки провести осмотр выполненной работы, и только после этого, при обнаружении недостатков, сообщить об этом, чего подрядчиком сделано не было. В присутствии представителя истца, представитель ответчика ни о каких недостатках не заявлял, следовательно стороной ответчика существенным образом был нарушен установленный порядок приемки выполненных работ.

Фактически выполненные работы ответчик принял, объекты были введены в эксплуатацию, использовались и продолжают использоваться по назначению. Кроме того, формы КС-2, КС-3 были представлены ответчиком в налоговый орган в связи с необходимостью подтверждения заявленного к возмещению НДС, что также свидетельствует о факте принятия выполненных работ стороной ответчика.

К апелляционной жалобе приложено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены надлежащим образом, представители ООО "ЖилКомАудит" и ООО "Теплосервис-ТС" в судебное заседание не явились.

С учетом мнения представителя подателя жалобы и в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от ООО "ЖилКомАудит" и ООО "Теплосервис-ТС" поступили отзывы на апелляционную жалобу, с просьбами отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель подателя жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя жалобы о назначении по делу судебной экспертизы, пришел к выводу об отказе в его удовлетворении.

Согласно ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В соответствии с ч. 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Назначение судом апелляционной инстанции дополнительной или повторной экспертизы возможно в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении такой экспертизы.

Из материалов дела следует, что истец ходатайств о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы в суде первой инстанции не заявлял.

Арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено обстоятельств, наличие которых повлекло бы необходимость назначения дополнительной либо повторной экспертизы (ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания для назначения дополнительной либо повторной экспертизы на стадии апелляционного производства отсутствуют.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЖилКомАудит" (субподрядчик) и ООО "Теплосервис-ТС" (генподрядчик) заключен договор субподряда от 10.06.2016 N 05-СП/2016 (т. 1 л.д. 116-117).

В соответствии с п. 1.1 договора N 05-СП/2016 субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика собственными силами выполнить: подготовку территории строительства - вертикальную планировку, конструктивные и объемно-планировочные решения (ограждение котельной, фундамент котельной и фундамент дымовой трубы), систему водоснабжения, систему водоотведения, сети тепловые, схему планировочной организации земельного участка, благоустройство территории, систему электроснабжения, временные здания и сооружения, на объекте заказчика по адресу: Оренбургская область, Кувандыкский район, г. Кувандык, ул. Рабочая, д. 4В, ул. Ленина, 33/3, ул. Вокзальная, 4 и сдать выполненные работы в установленные сроки.

Истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда от 13.10.2016 N 002/16/ЖК (т. 1 л.д. 10-14).

В соответствии с п. 1.1 договора N 002/16/ЖК заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство произвести ремонт асфальтобетонного дорожного полотна в г. Кувандыке на проезжих и прилегающих к котельным территориях по ул. Ленина, ул. Вокзальной и ул. Рабочей, в соответствии с условиями настоящего договора, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 1.2 договора N 002/16/ЖК виды работ, проводимые по настоящему договору, фиксируются в смете, прилагаемой к настоящему договору (Приложение N 1) и являющейся его неотъемлемой частью.

Подрядчик гарантирует выполнение работ по договору подряда своими силами с использованием своих материалов (асфальтовой смеси и битума), машин и механизмов. Остальные материалы согласно ведомостям объемов работ, прилагаемых к настоящему договору (Приложения N 2.1, N 2.2, N 2.3) и являющихся его неотъемлемой частью, поставляются заказчиком (п. 1.3 договора N 002/16/ЖК).

Пунктами 2.1.1, 2.1.6 договора N 002/16/ЖК подрядчик обязуется, помимо прочего, выполнить все работы по ремонту асфальтобетонного дорожного полотна надлежащим качеством, в сроки и в объеме предусмотренным настоящим договором. Подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний и способе выполнения работ; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В п. 2.2.4 договора N 002/16/ЖК стороны согласовали, что заказчик обязуется закончить все земляные работы до начала выполнения подрядчиком ремонта асфальтобетонного дорожного полотна, в соответствии с предметом договора.

Согласно п. 3.3-3.7 договора N 002/16/ЖК приемка работ по асфальтированию дороги осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором.

После завершения выполнения работ подрядчик представляет заказчику подписанные со своей стороны КС-2, КС-3.

Заказчик в течение двух дней в случае отсутствия замечаний, обязан отправить подрядчику подписанные со своей стороны КС-2, КС-3 или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ, сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения без дополнительной оплаты. Сроки проведения доработок согласовываются сторонами.

Заказчик, принявший работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе их приемки (явные недостатки).

Цена работ подрядчика по настоящему договору составляет 1 540 750 руб., в том числе НДС 235 029 руб. 66 коп. Полные перечень и стоимость каждого вида работ, включенных в ремонт асфальтобетонного дорожного полотна, утверждены сторонами в смете (приложение N 1 к настоящему договору) (п. 4.1 договора N 002/16/ЖК).

В силу п. 4.4 договора N 002/16/ЖК окончательные расчет с подрядчиком за произведенные работы производится не позднее 5 (пяти) банковских дней после окончания работ и подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Подрядчик гарантирует использовать при выполнении работ материалы надлежащего качества, соответствие их государственным стандартам и техническим условиям; выполнение всех работ в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией, настоящим договором, действующими нормами и техническими условиями; устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, в течение срока, определенного в акте о выявленных недостатках (п. 5.1 договора N 002/16/ЖК).

В п. 5.2 договора N 002/16/ЖК установлено, что гарантийный срок на выполненные работы устанавливается продолжительностью двенадцать месяцев с момента подписания акта выполненных работ по форме КС-2.

Подрядчик не занимается производством земляных работ, соответственно не несет ответственности за качество, состав и плотность грунтов находящихся под асфальтобетонным покрытием (п. 5.3 договора N 002/16/ЖК).

Проседание грунтов под асфальтобетонным покрытием является не гарантийным случаем (п. 5.4 договора N 002/16/ЖК).

Сторонами договора согласована смета N 1 на сумму 1 540 750 руб., в том числе НДС - 235 029 руб. 66 коп. (т. 1 л.д. 15).

Кроме того, сторонами к договору подписаны приложения (т. 1 л.д. 90-92).

В Приложении N 2.1 "Ведомость объемов работ по благоустройству котельной по ул. Ленина" по разделу: 1. "Проезд", предусмотрено выполнение следующих работ: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из щебня; устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей (271,6 м.кв., 2-х слойных 6 см+5 см); розлив вяжущих материалов (0,679 т); установка бортовых камней бетонных (28,2 м.).

В Приложении N 2.2 "Ведомость объемов работ по благоустройству котельной по ул. Вокзальная" по разделу 1. "Земляные работы", предусмотрена разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) м.куб, группа грунтов 3 (151,3 м.куб); по разделу 2. "Проезд", предусмотрено выполнение следующих работ: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка (100,92 м.куб.); устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из щебня (111,012 м.куб); устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей (504,6 м.кв., 2-х слойных 6 см+5 см); розлив вяжущих материалов (504,6 м.кв.); установка бортовых камней бетонных (207,5 м.); по разделу 3. "Тротуар", предусмотрено выполнение следующих работ: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (1,12 м.куб); щебень из природного камня для строительных работ марка: 800, фракция 20-40 мм (1,4112 м.куб.); устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей (11,2 м.кв., толщ 4 см.); розлив вяжущих материалов (11,2 м.кв.); установка бортовых камней бетонных (11,2 м.).

В Приложении N 2.3 "Ведомость объемов работ по благоустройству котельной по ул. Рабочая, восстановлению асф.покрытия дороги" по разделу 1. "Восстановление асфальтового покрытия дороги", предусмотрено выполнение следующих работ: розлив вяжущих материалов (0,5565 т.); устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие свыше 98,1 МПа (1000 кгс/см): однослойных (222,6 м.кв.); устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей (222,6 м.кв., двуслойное покрытие 6 см+5 см); по разделу 1. "Земляные работы", предусмотрена разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 (0,5-0,63) м.куб, группа грунтов 3 (222,6 м.кв.); по разделу 2. "Проезд", предусмотрено выполнение следующих работ: устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня (71,6 м.куб); устройство 2-х слойного покрытия из горячих асфальтобетонных смесей (323,0 м.кв., двуслойное покрытие 6 см+5 см); розлив вяжущих материалов (323,0 м.кв.); установка бортовых камней бетонных (90 м.).

Между сторонами был составлен акт согласования выполнения работ по договору подряда от 26.10.2016 N 1, в котором было зафиксировано выполнение подрядчиком работ по адресу: Рабочая: восстановление асфальтобетонного покрытия крупнозернистым асфальтом в один слой 5 см (275,5 м.кв.); монтаж бортового камня (64 шт.), претензий по качеству работ нет (т. 1 л.д. 16).

Также между сторонами был составлен акт согласования выполнения работ по договору подряда от 26.10.2016 N 2, в котором было зафиксировано выполнение работ по адресу: Рабочая: производство асфальтобетонных работ крупнозернистым и мелкозернистым асфальтом толщиной 9 см (6+3 см) (324,73 м.кв.); монтаж бортового камня (89 шт.), претензий по качеству работ нет (т. 1 л.д. 17).

ООО "РСК "Бастион" и ООО "ЖилКомАудит" составлен акт согласования выполнения работ по договору подряда от 27.10.2016 N 3, в котором было зафиксировано выполнение работ по адресу: Вокзальная: производство асфальтобетонных работ крупнозернистым и мелкозернистым (531+24) асфальтом толщиной 9 см (6+3 см) (555,0 м.кв.); монтаж бортового камня (208 шт.), монтаж бетонного бордюра (24 шт.), претензий по качеству работ нет (т. 1 л.д. 18).

Кроме того, между ООО "РСК "Бастион" и ООО "ЖилКомАудит" составлен акт согласования выполнения работ по договору подряда от 27.10.2016 N 4, в котором согласованы работы по адресу: котельная по ул. Ленина: производство асфальтобетонных работ крупнозернистым и мелкозернистым (272+16) асфальтом толщиной 9 см (6+3 см) (288,0 м.кв.); монтаж бортового камня (29 шт.), монтаж бетонного бордюра (24 шт.), претензий по качеству работ нет (т. 1 л.д. 19).

Истец выполнил и передал, а ответчик принял работы по договору от 13.10.2016 N 002/16/ЖК на сумму 1 636 500 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены двусторонние акт о приемке выполненных работ от 28.10.2016 N 2, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 28.10.2016 N 2 (т. 1 л.д. 132-133).

По платежному поручению от 20.10.2016 N 152 ООО "ЖилКомАудит" перечислило ООО "РСК "Бастион" 500 000 руб. в качестве аванса по договору подряда. По платежному поручению от 09.11.2016 N 6715 ООО "УК "АУМР" перечислило за ответчика истцу 50 000 руб. в качестве оплаты по договору подряда. Платежными поручениями от 10.11.2016 N 161 ООО "ЖилКомАудит" перечислило ООО "РСК "Бастион" 30 000 руб. в качестве оплаты по договору подряда. По платежному поручению от 28.11.2016 N 198 ответчик перечислил истцу 400 000 руб. в качестве оплаты по договору подряда (т. 1 л.д. 20-23).

Третье лицо обратилось к ответчику с письмом-претензией от 06.12.2016 N 427, в котором уведомило, что на объектах: г. Кувандык, ул. Вокзальная, 4Г, ул. Рабочая, 4В, ул. Ленина, 33/3 работы по благоустройству (укладка асфальта, установка бортовых камней) не были приняты Госстройнадзором в связи с их не качественным выполнением, оплата будет производиться после переделки, а именно весной (т. 1 л.д. 119д).

Истец направил в адрес ответчика претензионное заявление от 30.11.2016 N 9 с просьбой оплатить остаток задолженности по договору (т. 1 л.д. 27-28).

В ответ на претензионное заявление ООО "ЖилКомАудит" сообщило ООО "РСК "Бастион", что работы выполнены не качественно, предложило устранить все недоделки (некачественная укладка асфальта и установка бордюрных камней) в весенний период 2017 (т. 1 л.д. 120).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ превышает сумму заявленных исковых требований.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 названного кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу п. 3 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду свои возражения по объему, качеству и стоимости работ.

На основании положений ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В подтверждение выполнения работ по договору от 13.10.2016 N 002/16/ЖК на сумму 1 636 500 руб., истец представил в материалы дела акт о приемке выполненных работ от 28.10.2016 N 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 28.10.2016 N 2, акты согласования выполнения работ по договору подряда (т. 1 л.д. 16-19, 132-133).

Ответчик принятые работы оплатил частично, на сумму 980 000 руб. (т. 1 л.д. 20-23). Работы на сумму 656 500 руб. не были оплачены ввиду их некачественного выполнения, со ссылкой на письмо-претензию ООО "Теплосервис-ТС" от 06.12.2016 N 427 (т. 1 л.д. 119д).

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и их стоимости, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда первой инстанции от 19.07.2017 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза в отношении ремонтных работ асфальтобетонного дорожного полотна в г. Кувандык на проезжих и прилегающих к котельным территориях по ул. Ленина, ул. Вокзальная, и ул. Рабочя, производство которой поручено комиссии экспертов автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" Соболь А.Ю., Карамышевой М.М., Федоровой Е.В. (т. 2 л.д. 114-118).

В своем заключении от 10.11.2017 N 089-АНО-2017 эксперты пришли к следующим выводам.

В результате проведенного исследования экспертами установлено несоответствие выполненных работ по ремонту асфальтобетонного дорожного полотна в г. Кувандыке на проезжих и прилегающих к котельным территориях по ул. Ленина, ул. Вокзальная, ул. Рабочая условиям договора подряда и общестроительным нормам и правилам.

Наиболее вероятные причины образования деформаций на прилегающих территориях к котельным по ул. Ленина, ул. Вокзальная, ул. Рабочая, являются: нарушение технологии выполнения работ (недостаточное уплотнение грунта и поверхностного слоя асфальтобетонного покрытия); использование материалов ненадлежащего качества.

Виды работ по ремонту асфальтобетонного дорожного полотна в г. Кувандыке на проезжих и прилегающих к котельным территориях по ул. Ленина, ул. Вокзальная, ул. Рабочая, согласно договору подряда, выполнены ненадлежащим образом.

Следующие виды работ по асфальтированию, монтажу ограждений выполнены некачественно: восстановление асфальтобетонного покрытия, устройство асфальтового покрытия, монтаж бордюрного камня, монтаж бетонного бордюра, разработка и вывоз грунта.

Общая стоимость работ, выполненных некачественно, в г. Кувандыке на прилегающих и проезжих к котельным территориях по ул. Вокзальная, ул. Рабочая, ул. Ленина на 4 квартал 2016 составляет 1 047 096 руб. с учетом НДС. Общая стоимость работ по устранению дефектов асфальтобетонного покрытия на прилегающих и проезжих к котельным территориях в г. Кувандыке по ул. Вокзальная, ул. Рабочая, ул. Ленина составляет на 3 квартал 2017 1 783 982 руб., в том числе НДС.

В исследовательской части экспертного заключения отражены следующие дефекты и повреждения, выявленные на прилегающих и проезжих территориях к котельным по ул. Вокзальная, ул. Рабочая и ул. Ленина г. Кувандыка:

- выкрашивание - поверхностные разрушения покрытия за счет потери отдельных зерен минерального материала и отслаивания вяжущего на всей площади асфальтобетонного покрытия;

- плавное искажение профиля покрытия, локализованное вдоль кромки;

- локальные нарушения ровности (просадки, трещины). Деформации покрытия - возникающие при осадке земляного полотна или дорожной одежды, а так же недостаточного уплотнения грунта и поверхностного слоя асфальтобетонного покрытия;

- некачественные поперечные сопряжения;

- перепады по высоте между существующим ранее и уложенным в ходе ремонта слоями;

- поверхностные разрушения покрытия за счет потери отдельных зерен минерального материала и отслаивания вяжущего, местное разрушение дорожного покрытия, имеющее вид углубления - выбоина;

- разрушение кромки покрытия - продольная трещина, возникающая при осадке земляного полотна или дорожной одежды;

- высолы и сколы на поверхности бордюрного камня;

- отклонение положения бордюрных камней от проектного положения;

- неплотное примыкание бордюрных камней с асфальтобетонным покрытием;

- неплотное примыкание бордюрных камней между собой.

Также в ходе проведения судебной экспертизы установлено, что объемы фактически выполненных работ не соответствуют объемам работ, указанным в Приложениях N 1, N 2.1, N 2.2, N 2.3 к договору подряда - фактическая площадь выполненных работ по ремонту асфальтобетонного полотна на 194,3 м.кв. меньше, чем указано в договоре подряда.

Экспертами установлено, что средняя толщина асфальтобетонной смеси составляет:

- для участка по ул. Вокзальная - 51 мм. (крупнозернистого - 39 мм., мелкозернистого - 16 мм);

- для участка по ул. Ленина - 55 мм. (крупнозернистого - 33 мм, мелкозернистого - 22 мм);

- на прилегающей территории к котельной по ул. Рабочая - 58 мм. (крупнозернистого - 40 мм, мелкозернистого - 18 мм);

- на проезжей территории к котельной по ул. Рабочая - 45 мм. (крупнозернистого).

Согласно Приложениям N 2.1, N 2.2, N 2.3 к договору подряда, толщина покрытия асфальтобетонных смесей должна составлять 11 см.

Толщина устройства основания из щебня по ул. Вокзальная, ул. Рабочая, менее установленных требований (т. 3 л.д. 61-158).

Истец представил в материалы дела рецензию от 09.01.2018 N 092-08-0002 на экспертное заключение от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, составленную экспертом Союза "Торгово-промышленная палата Оренбургской области" Стоянович Р.Р. (т. 4 л.д. 38-51).

Экспертами автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" были представлены письменные пояснения по замечаниям, указанным в рецензии (т. 4 л.д. 101-116).

Кроме того, в суде первой инстанции эксперт Федорова Е.В. пояснила, что при указании в экспертном заключении утратившего силу 01.10.2016 ГОСТ 30412-96 "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерений неровностей оснований и покрытий" была допущена техническая ошибка. Раздел 4 "Измерения рейкой с клиновым промерником" ГОСТ 30412-96 идентичен действующему ГОСТ Р 56925-2016 "Дороги автомобильные и аэродромы. Методы измерения неровностей оснований и покрытий". Отсутствие в списке используемой литературы СП 82.13330.2016 "Благоустройство территорий", СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" не повлияло на формирование выводов экспертов. Комиссия экспертов пришла к выводу о том, что одной из причин образования деформаций на исследуемых территориях является недостаточное уплотнение грунта, исходя из характера выявленных несоответствий (не соблюдение толщины слоев асфальтобетона, щебня, выкрашивание, просадка, искажение профиля, трещины) указанная причина не является единственной.

С учетом представленных в материалы дела письменных пояснений экспертов автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз", суд апелляционной инстанции полагает, что экспертное заключение от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, в силу ст. 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является надлежащим доказательством по делу, оснований не доверять заключению, у апелляционного суда не имеется.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, надлежащими документальными доказательствами лицами, участвующими в деле не опровергнуты (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая выводы названного экспертного заключения, о том, что общая стоимость работ, выполненных истцом некачественно, в г. Кувандыке на прилегающих и проезжих к котельным территориях по ул. Вокзальная, ул. Рабочая, ул. Ленина составляет 1 047 096 руб., суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований на том основании, что в рассматриваемом случае характер недостатков является настолько существенным, что стоимость их устранения существенно превышает остаток отыскиваемого долга (656 500 руб.).

Довод о том, что договором подряда от 13.10.2016 N 002/16/ЖК не предусмотрено, что при обнаружении заказчиком недостатков, может производиться взаимозачет стоимости выполненных работ и стоимости работ по устранению недостатков, подлежит отклонению, так как из совокупного толкования п. 2.1.1, 2.2.3 названного договора следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы. Подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ от 28.10.2016 N 2, в настоящем случае, в силу п. 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" не является безусловным доказательством качественного выполнения подрядчиком спорного объема работ, учитывая, что работы, отраженные в смете N 1 к договору от 13.10.2016 N 002/16/ЖК п. 1.5 разработка и вывоз грунта (т. 1 л.д. 15), можно отнести к скрытым работам. Таким образом, у ответчика нет оснований оплачивать некачественно выполненные работы.

Ссылка на то, что при наличии гарантийного случая ООО "РСК "Бастион" будет нести обязанность по устранению недостатков, которая прямого отношения к оплате за выполненные работы не имеет, судом апелляционной инстанции не принимается, так как истец не лишен права требовать полной стоимости выполненных работ, после выполнения своих гарантийных обязательств и передачи ответчику результата работ надлежащего качества.

Довод о том, что экспертное заключение от 10.11.2017 N 089-АНО-2017 неполно, неточно отвечает на поставленные вопросы, выводы экспертов необоснованные, носят вероятностный характер - все обстоятельства установлены предположительно, подлежит отклонению, так как заключение эксперта от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, подготовленное по результатам проведенной в рамках настоящего дела судебной экспертизы, соответствует требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы эксперта в совокупности носят последовательный непротиворечивый характер, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты. Данных, свидетельствующих о наличии сомнений в обоснованности выводов эксперта, либо доказательств, опровергающих выводы проведенной экспертизы, истцом суду первой инстанции в ходе судебного разбирательства представлено не было. Не представлено таких доказательств и суду апелляционной инстанции. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации под расписку.

При таких обстоятельствах оснований для критической оценки заключения эксперта от 10.11.2017 N 089-АНО-2017 апелляционный суд не усматривает.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что рецензия от 09.01.2018 N 092-08-0002, составленная экспертом Союза "Торгово-промышленная палата Оренбургской области" Стоянович Р.Р. не опровергает выводы экспертов автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз" о качестве выполненных подрядчиком работ, изложенные в экспертном заключении от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, не является экспертным заключением, а представляет собой частное мнение другого эксперта.

Довод о том, что в силу п. 2.2.4, 2.2.5, 5.3, 5.4 договора от 13.10.2016 N 002/16/ЖК обязанность по проведению земляных работ, в том числе уплотнение грунта, возложена на заказчика, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как несмотря на указанные условия договора, стороны в смете N 1 к договору (т. 1 л.д. 15) предусмотрели выполнение подрядчиком работ, в том числе по разработке и вывозу грунта, за выполнение этих работ подрядчику предусмотрена оплата. Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что данные работы, в частности по уплотнению грунта, проводятся именно подрядчиком во избежание повреждения асфальтового покрытия при его эксплуатации.

Кроме того, истец, как профессиональный подрядчик, должен был перед началом работ по асфальтированию убедиться в том, что уплотнение грунта на спорном объекте произведено в достаточной мере. Несовершение таких действий относит на истца соответствующий риск последствий (п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод о том, что судом первой инстанции не устанавливалось, какие работы подлежали выполнению стороной истца, а какие - стороной ответчика, и за некачественное выполнение каких работ несет ответственность каждая из сторон, подлежит отклонению, так как работы отраженные в экспертном заключении от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, как выполненные некачественно, производились истцом, и наиболее вероятной причиной появления дефектов и повреждений на асфальтобетонном покрытии на участках, является нарушение технологии выполнения работ.

В отсутствие сертификатов качества, проектной документации, определить, что некачественные строительные материалы поставлялись именно ответчиком, не представляется возможным.

Указание на то, что принятый ответчиком результат работ уже продолжительное время находился в эксплуатации, то есть экспертами не учтен фактический износ, и соответственно, в полной мере не установлены стоимость выполненных работ и стоимость работ по устранению недостатков, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку учитывая положения п. 5.2 договора от 13.10.2016 N 002/16/ЖК, подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ в течение 12 месяцев с даты подписания акта выполненных работ, то есть обязан устранить обнаруженные недостатки в полном объеме, несмотря на фактический износ.

Довод о том, что при приемке работ, ООО "ЖилКомАудит" обязано было в установленные сроки провести осмотр выполненной работы, и только после этого, при обнаружении недостатков, сообщить об этом, подлежит отклонению, поскольку суд апелляционной инстанции полагает, что выявленные недостатки носят скрытый характер, и не могли быть установлены при обычном способе приемки.

Ссылка на то, что фактически выполненные работы ответчик принял, объекты были введены в эксплуатацию, использовались и продолжают использоваться по назначению, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку факт некачественного выполнения истцом спорного объема работ установлен в экспертном заключении от 10.11.2017 N 089-АНО-2017, а следовательно, у заказчика отсутствует обязанность данные работы оплатить.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется. При таких обстоятельствах оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы не имеется

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.04.2018 по делу N А47-1867/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Бастион" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "Бастион" в доход федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

Г.А. Деева С.А. Карпусенко