Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2018 г. N 07АП-4874/18

город Томск

2 июля 2018 г.

Дело N А27-1017/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Запсибремонт" (N 07ап-4874/2018), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.04.2018 по делу N А27-1017/2018 (судья Новожилова И.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Запсибремонт", г. Новокузнецк (ОГРН 1054218005632, ИНН 4218027287) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области, г. Новокузнецк (ОГРН 1114217002833, ИНН 4217424242) о признании недействительным решения от 25.10.2018 N 24,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Каукин А.И., директор на основании протокола N 43 от 19.02.2016, паспорт; Викторова Г.В., представитель по доверенности от 17.01.2018, паспорт; Литвинова Г.В., представитель по доверенности от 17.01.2018, паспорт;

от заинтересованного лица: Боярова Л.Ю., представитель по доверенности от 13.09.2017, удостоверение; Дрюпина Д.В., представитель по доверенности от 08.02.2016, удостоверение; Козлова Ю.В., представитель по доверенности от 25.12.2017, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Запсибремонт" (далее по тексту - заявитель, налогоплательщик, ООО "Запсибремонт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.10.2017 N 24.

Решением суда от 11.04.2018 (резолютивная часть объявлена судом 09.04.2018) требования общества с ограниченной ответственностью "Запсибремонт" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 25.10.2017 N 24 в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации оставлены без рассмотрения. В остальной части требования общества с ограниченной ответственностью

"Запсибремонт" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 25.10.2017 N 24 в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 212 234 рубля. В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения..

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, нарушением или неправильным применением норм процессуального и материального права. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды; налогоплательщиком представлен полный пакет документов по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции заявитель просил протокол допроса свидетеля Скворцова С.В. от 21.06.2018 и истребовать у руководителя ООО "Стройэнергоресурс" Котюкова В.С., копии документов, подтверждающих оказание услуг/ выполнение работ для всех имевшихся контрагентов, за исключением ООО "Запсибремонт". Указывая на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Скворцова С.В. и не истребовал доказательства.

Однако, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку, исходя из существа спора, руководствуясь статьями 68 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении этого ходатайства. Кроме того, оснований для истребования и исследования апелляционным судом дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции также не установил (статьи 67, 68 и часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представитель в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Запсибремонт" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2014 по 30.11.2016, о чем составлен акт от 11.09.2017 N 24. По результатам рассмотрения акта налоговой проверки от 11.09.2017 N 24, иных материалов налоговой проверки, Инспекция приняла решение от 25.10.2017 N 24 о привлечении ООО "Запсибремонт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктами 1,3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 10 883 133,33 рублей. Указанным решением Обществу доначислены налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций в общей сумме 36 216 992 рубля и начислены пени за его несвоевременную уплату указанных налогов, налога на доходы физических лиц в общей сумме 14 587 268 рублей.

Не согласившись с указанным решением ООО "Запсибремонт" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 09.01.2018 N 4 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 25.10.2017 N 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "Запсибремонт" - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ООО "Запсибремонт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и спорным контрагентом, при этом с учетом пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ заявление Общества рассмотрено только в части взаимоотношений с контрагентом ООО "Стройэнергоресурс" и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ. Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах. Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию. Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов. В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания). Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N53 от 12.10.2006 подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что обществом в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС, затраты по контрагенту ООО "Стройэнергоресурс".

В проверяемом периоде, заявителем с контрагентом ООО "Стройэнергоресурс" были заключены: договор субподряда от 11.02.2014 N 12/43/СП-14 по капитальному и (или) текущему ремонту, техническому перевооружению, капитальному ремонту, капитальному строительству (зданий, сооружений, оборудования) на объектах ОАО ЕВРАЗ ЗСМК, выполнению реконструкции административно-вспомогательного комплекса шахты "Усковская" (в редакции дополнительного соглашения от 01.07.2014 N 1); договор субподряда от 09.10.2014 N 37/152/СП-14 по реконструкции сортовой МНЛЗ (вентиляции, кондиционирование, отопление, теплоснабжение) на объектах ОАО ЕВРАЗ ЗСМК; договор субподряда от 11.02.2014 N 11/42/СП-14 на выполнение текущих и капитальных ремонтов, технического обслуживания, вентиляции и 11 кондиционированию и прочих видов работ на объектах - ООО Центральная ТЭЦ; договор субподряда от 10.02.2014 N 9/39/П-14 на выполнение работ на объекте спортивно-оздоровительный комплекс с бассейном ООО "Запсибремонт". В подтверждение реальности хозяйственных операций с контрагентом налогоплательщиком представлены соответствующие договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и прочие документы.

Налоговым органом в ходе проведения проверочных мероприятий в отношении ООО "Стройэнергоресурс" установлено, что контрагент (ИНН 4253019715) состоит на налоговом учете с 10.02.2014, при этом договорные отношения заявителя с ним начинаются сразу же после его регистрации в качестве юридического лица. Адрес регистрации: Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 12, собственником помещения по которому является ООО "Запсибремонт"; расчеты по договору аренды, заключенного ООО "Запсибремонт" с ООО "Стройэнергоресурс" осуществлялись посредством взаимозачетов.

Основной вид деятельности - производство санитарно-технических работ; имущество, транспортные средства, земельные участки, лицензии отсутствуют; численность 37 человек; режим налогообложения общий, налоговая отчетность представлялась с минимальными суммы налогов к уплате в бюджет, доля расходов приближена к доле доходов. Учредителем и руководителем общества значится Котюков В.С., который фактически являлся и является работником заявителя, что подтверждается материалами дела, тогда как фактическое руководство финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Стройэнергоресурс" осуществлял Каукин А.И. - учредитель/руководитель ООО "Запсибремонт". Котюков В.С. получал доходы с 2006 г. по май 2013 г. в ООО "Запсибремонт", с марта 2013 г. по декабрь 2013 г. в ООО "Вентмонтаж", учредителем которого в период с 11.08.2011 по 27.03.2014 являлось ООО "Запсибремонт". Общество указывает на недоказанность налоговым органом взаимосвязи и подконтрольности ООО "Вентмонтаж" и ООО "СЭР" ООО "Запсибремонт". Между тем, Инспекция в рамках выездной налоговой проверки установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании ООО "Запсибремонт" подконтрольной организации - ООО "Стройэнергоресурс" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

ООО "Запсибремонт" было зарегистрировано 18.05.2005 по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 43, 3, руководителем с момента регистрации по настоящее время является Каукин А.И. До создания ООО "Запсибремонт" Каукин А.И вместе со Скворцовым В.М. и Котюковым B.C. работали в ОАО "ЗСМК". С июня 2005 года Скворцов В.М. и Котюков B.C. стали работниками ООО "Запсибремонт".

11.08.2011 было зарегистрировано ООО "Вентмонтаж" ИНН 4253001524 также по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 43, 3. Руководителем был назначен Скворцов В.М. Учредителем ООО "Вентмонтаж" с 11.08.2011 по 27.03.2014 являлось ООО "Запсибремонт" (доля 100%). Заявителем при создании ООО "Вентмонтаж" являлся Каукин А.И. С августа 2011 года по декабрь 2013 года Скворцов В.М. получал доходы от ООО "Вентмонтаж". С марта по декабрь 2013 года доходы от ООО "Вентмонтаж" получал и Котюков B.C. С 2014 года ООО "Вентмонтаж" перестает отчитываться и представлять налоговые декларации. 18.01.2016 ООО "Вентмонтаж" исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа как недействующее юридическое лицо.

10.02.2014 было зарегистрировано ООО "Стройэнергоресурс" по адресу г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 12. Учредителем и руководителем является Котюков B.C. С февраля 2014 по декабрь 2015 года Котюков B.C. и Скворцов В.М. получали доходы от ООО "СЭР". С середины 2016 года ООО "СЭР" перестает отчитываться и представлять налоговые декларации. 16.02.2018 регистрирующим органом принято решение о предстоящем исключении ООО "СЭР" из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо. С марта 2016 года по настоящее время Котюков B.C. и Скворцов В.М. получают доходы от ООО "Запсибремонт". Таким образом, Каукин А.И. контролировал деятельность как ООО "Запсибремонт", так и ООО "Вентмонтаж", а затем и ООО "Стройэнергоресурс" через работника Котюкова B.C., который являлся формальным учредителем и руководителем ООО "Стройэнергоресурс". ООО "Вентмонтаж" и ООО "СЭР" не имели собственного имущества, числившиеся в ООО "Вентмонтаж" работники через увольнение были переведены во вновь созданное ООО "СЭР". ООО "Вентмонтаж" было "брошено". Аналогичная ситуация сложилась и с ООО "СЭР". Работники ООО "СЭР" через увольнение были переведены в ООО "Запсибремонт".

Доводы апеллянта о том, что после увольнения из ООО "Запсибремонт", Котюков B.C. устроился на работу в другую организацию, и поскольку у ООО "Запсибремонт" уже были заключены договоры на выполнение работ по текущему ремонту с ООО "Центральная ТЭЦ" сразу же после регистрации ООО "Стройэнергоресурс" с данной организацией были заключены договоры субподряда от 11.02.2014 N 11/42/СП-14, от 11.02.2014 N 12/43/СП-14", не подтверждают позицию общества.

Инспекцией установлено, что во всех шестнадцати договорах подряда, заключенных между ООО "Центральная ТЭЦ" и ООО "Запсибремонт", в период с 2013 по 2015 годы, а именно: от 15.05.2013 N 172/67/11-13, от 10.12.2013 N 301а/149/П-13, от 11.12.2013 N 302а/150/П-13, от 12.12.2013 N 303а/151/П-13, от 21.05.2014 N 127/83/П-14, от 16.06.2014 N 156/100/П-14, от 11.08.2014 N 207/133/П-14, от 15.06.2014 N 189/116/11-14, от 01.01.2015 N 3-ТО/01/У-15, от 30.01.2015 N 5-ТР/1 111-15, от 24.02.2015 N 8-ТР/27-ГП5, от 04.03.2015 N 2-КР/28П-15, от 16.03.2015 N 9-ТР/39П-15, от 31.03.2015 N 11-ТР/46П-15, от 01.11.2015 N 15-ТО/118У-15, от 01.12.2015 N 18-ТР/131П-15 в пунктах 6.5. и 7.11. представителем подрядчика - ООО "Запсибремонт" указан Котюков Виталий Сергеевич.

В договоре подряда от 22.08.2014 N ДГШУ7-000153/134/П-14, заключенным между ООО "Шахта "Усковская" и ООО "Запсибремонт", в пунктах 4.7. и 10.2. от подрядчика - ООО "Запсибремонт" производителем работ и лицом, ответственным за соблюдение требований ОТ, ПБ и Э указан Скворцов Владимир Михайлович - начальник участка по монтажу систем вентиляции. Таким образом, как установил налоговый орган Котюков B.C. в 2013 году, то есть задолго до создания ООО "СЭР" (10.02.2014), работая якобы в другой организации, не имея отношения к ООО "Запсибремонт", указан в качестве ответственного лица от ООО "Запсибремонт" в договорах подряда с ООО "Центральная ТЭЦ" на опасном объекте. Скворцов В.М., также якобы не имеющий отношения к ООО "Запсибремонт" и работающий в ООО "СЭР", указан в качестве ответственного лица от ООО "Запсибремонт" в договоре подряда с ООО "Шахта "Усковская" от 22.08.2014 еще задолго до заключения между ООО "Запсибремонт" и ООО "СЭР" дополнительного соглашения от 01.11.2014 к договору субподряда от 11.02.2014 N 12/43/С11-14 на данный вид работ (Модернизация системы вентиляции административно-вспомогательного комплекса. Блок А. ООО "Шахта "Усковская"). В действительности и Котюков B.C. и Скворцов В.М. всегда являлись и являются работниками ООО "Запсибремонт".

Кроме того, Инспекцией установлен факт миграция работников между организациями ООО "Запсибремонт", ООО "Стройэнергоресурс", ООО "Вентмонтаж", обучение которых осуществлялось ООО "Запсибремонт", при этом подлежит отклонению довод налогоплательщика о том, что Инспекцией не доказан факт миграции сотрудников из ООО "Запсибремонт" в ООО "СЭР", поскольку инспекцией представлена в материалы дела схема миграции работников ООО "Запсибремонт", ООО "Вентмонтаж", ООО "СЭР". Также анализом трудовых книжек допрошенных Инспекцией работников ООО "Вентмонтаж", ООО "СЭР", ООО "Запсибремонт" Оноприенко В.В., Пашина А.Г., Вороного А.А., Башмакова В.1С, Малицкого А.А., Межонова М.Ф., Косенкова B.C., Канева Н.В. было установлено, что все указанные работники были уволены из ООО "Вентмонтаж" 31.01.2014 и приняты в ООО "СЭР" 11.02.2014, т.е. с перерывом в 10 дней. Затем данные работники были уволены из ООО "СЭР" разными датами 05.02.2016, 17.02.2016, 24.02.2016 и приняты в ООО "Запсибремонт" также разными датами 03.03.2016, 11.03.2016, 21.03.2016, 22.03.2016, т.е. с перерывами от месяца до почти двух месяцев, при этом, согласно показаниям указанных выше работников они всегда работали на объектах, поэтому и заявления об увольнении и о приеме писали прямо на объектах по просьбе руководства без объяснения причин. Обязанности работников при переходе из одной организации в другую не менялись.

Таким образом, переведенные 31.01.2013 на работу в ООО "Запсибремонт" работники, не увольняясь из ООО "Запсибремонт", с 01.02.2013 были приняты уже в ООО "Вентмонтаж". Свидетельские показания также согласуются с указанными данными.

Так согласно свидетельским показаниям вышеуказанных лиц, работники писали заявления об увольнении из ООО "Запсибремонт" и ООО "Вентмонтаж" одновременно с заявлением о приеме на работу в ООО "Стройэнергоресурс" и обратно в ООО "Запсибремонт" по инициативе руководства. Должностные обязанности, должности, график работы, заработная плата и способ ее выплаты, при переходе в другую организацию остались прежними, сотрудники остались на прежних рабочих местах. Заявления писали прямо на объектах. Все три организации фактически находились по адресу ул. Автотранспортная 43/3, там же и хранились трудовые книжки. Также налоговым органом установлено, что у ООО "Запсибремонт" и его контрагента ООО "Стройэнергоресурс" совпадают IP-адреса и сеансы соединений для работы в платежных системах "Банк- 12 Клиент"; расчетные счета названных обществ открыты в одном банке; при подаче документов в банк, отчетности в налоговый орган через ЗАО "ПФ СКБ Контур" ООО "Запсибремонт", ООО "Стройэнергоресурс" указывали один и тот же номер телефона, который принадлежал главному бухгалтеру ООО "Запсибремонт" - Ольшановой О.А.; ООО "Стройэнергоресурс" перечисляло денежные средства на хозяйственные расходы на счета Ольшановой О.А.

Довод налогоплательщика о том, что использование ООО "СЭР" IP-адреса, принадлежащего ООО "Запсибремонт" не доказывает подконтрольность одного предприятия другому, поскольку руководителем и главным бухгалтером ООО "Запсибремонт" не отрицался факт сдачи в аренду ООО "СЭР" помещения по адресу ул. Автотранспортная, 43/3, подлежит отклонению апелляционным судом Как установлено налоговым органом, ООО "Стройэнергоресурс" было зарегистрировано по адресу: г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 12, собственником помещения по которому является ООО "Запсибремонт". Согласно договору аренды от 10.02.2014 N 1/35/А-14, заключенному между ООО "Запсибремонт" (Арендодатель) и ООО "Стройэнергоресурс" (Арендатор), Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование, объект недвижимости - помещение, расположенное по адресу: 654038, г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 12, площадью 15 кв.м. Согласно п. 2.2. указанного договора аренды оплата производится ежемесячно не позднее 25-го числа месяца следующего за расчетным путем перечисления денежных средств на расчетный счет арендодателя. Вместе с тем, в нарушение указанного выше пункта договора расчеты за аренду между ООО "Запсибремонт" и ООО "Стройэнергоресурс" осуществлялись посредством взаимозачетов.

Согласно показаниям значащегося руководителем ООО "СЭР" Котюкова B.C. (протокол допроса свидетеля от 02.06.2017 N 247) вся документация ООО "СЭР" находилась по юридическому адресу: г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная, 12. В штате ООО "СЭР" бухгалтера не было, он исполнял данные обязанности. Ответственным за ведение бухгалтерского и налогового учета был он. Отчетность предоставлялась по ТКС. Подписывал отчётность сам. Платежные поручения от ООО "СЭР" в банк отправлял сам. Компьютер был установлен по адресу ул. Автотранспортная, 12.

При этом, Инспекция установила, что владельцами ip адресов, с которых происходило соединении ООО "СЭР" с банком (АБ Кузнецкбизнесбанк), являются ООО "Запсибремонт" с адресом установки ул. Автотранспортная, 43/3, а также главный бухгалтер ООО "Запсибремонт" Ольшанова (Логачева) О.А. с адресом установки на ее домашнем адресе. Кроме того, Инспекцией в рамках налоговой проверки было установлено, что ООО "Стройэнергоресурс" налоговая и бухгалтерская отчетность представлялась по ТКС через специализированного оператора связи ЗАО "ПФ СКБ Контур". В ходе анализа документов представленных ЗАО "ПФ СКБ Контур" установлено, что в заявлении на изготовление квалифицированного сертификата от 13.03.2014 указан адрес электронной почты (E-mail) ООО "Стройэнергоресурс" -, телефон для идентификации 8-923-637-76-54. Данный адрес электронный почты и номер телефона принадлежит главному бухгалтеру ООО "Запсибремонт" Ольшановой (Логачевой) Оксане Александровне.

Согласно показаниям Ольшановой О.А. (протокол допроса свидетеля от 24.07.2017 б/н) к ней обратился Котюков B.C. с просьбой помочь наладить электронную сдачу отчетности своей организации, поскольку ома его знала, на безвозмездной основе посоветовала обратиться в ЗАО "ПФ "СКБ Контур" и заключить с ними договор. При этом при заключении договора он указал ее реквизиты, чтобы она могла получить код доступа на свою электронику и помочь ему наладить электронный документооборот. Своих реквизитов для получения кода доступа у Котюкова B.C. с его слов у него не было. При этом, у Котюкова B.C. имеется свой номер мобильного телефона, который указан во всех договорах ООО "Запсибремонт" с ООО "Центральная ТЭЦ", совпадающий с номером, указанным самим Котюковым B.C. в протоколе его допроса от 02.06.2017 N 247, однако телефон Котюкова B.C. не был указан в заявлении ООО "СЭР". В следующем заявлении на изготовление квалифицированного сертификата ООО "СЭР" от 23.01.2015 (выдача нового сертификата ключа, в связи с истечением срока действия предыдущего) также указаны адрес электронной почты (E-mail) ООО "Стройэнергоресурс" - и телефон для идентификации 8-923-637-76-54.

Таким образом, Котюков B.C. самостоятельно не вел бухгалтерский и налоговый учет ООО "СЭР", при том, что согласно свидетельским показаниям Котюкова B.C. он сам исполнял обязанности бухгалтера. Кроме того, в представленных ООО "Стройэнергоресурс" налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2014 года, 3 квартал 2015 года, в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2014, 2015 г.г. в графе "номер контактного телефона" указан номер телефона: 99-16-20, принадлежащий ООО "Запсибремонт". Таким образом, материалы проверки свидетельствуют о том, что ООО "СЭР" было подконтрольно ООО "Запсибремонт" и заявителем данные обстоятельства не опровергнуты.

Анализ выписки по расчетному счету ООО "Стройэнергоресурс" свидетельствует об отсутствии расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, хозяйственные нужды, налоги, страховые взносы); направленность финансово-хозяйственной деятельности контрагента на получение доходов от выполнения работ не прослеживается. Движение денежных средств носит транзитный характер. Денежные средства, поступившие от проверяемого налогоплательщика на расчетный счет ООО "Стройэнергоресурс" в дальнейшем перечисляются на расчетные счета ООО "Техресурс" (ИНН 5406758186), ООО "Техресурс" (ИНН 4217136357), ООО "Промпоставка", ООО "Дрофа", Инвестиционная компания "Трансиб", ООО "Западно-Сибирская Энергостроительная компания" В ходе мероприятий налогового контроля Инспекция установила, что организации - получателем денежных средств фактически по адресам регистрации не находились, налоговая отчетность представлялась с минимальными показателями, отсутствуют перечисления "обычные" для организаций, ведущих реальную хозяйственную деятельность, указанные контрагенты не имеют фактической возможности выполнять работы, в связи с отсутствием основных средств, имущество, транспорт, необходимый рабочий персонал, расчетные счета использовались для перераспределения денежных средств. Таким образом, не имея в штате персонала, не располагая собственными материально-техническими ресурсами, при отсутствии документов в подтверждение привлечения для выполнения работ иных лиц, суд приходит к выводу, что ООО "Стройэнергоресурс" не имело реальной возможности собственными силами и средствами выполнять заявленные виды работы.

С учетом изложенного подлежит отклонению довод налогоплательщика о том, что Инспекцией не доказан факт возврата денежных средств, оплаченных ООО "Запсибремонт" по договорам субподряда ООО "СЭР".

Также, из представленных ООО "Стройэнергоресурс" документов по взаимоотношениям с ООО "Инвестиционная компания "Трансиб" следует, что между ООО "Инвестиционная компания "Трансиб" и ООО "ПМК-Кузнецк" ИНН 4253020171 заключен договор уступки прав требования N 01/12-15/2 от 01.12.2015 г., согласно которому "Цедент" (ООО Инвестиционная компания "Трансиб") уступает, а Цессионарий (ООО "ПМК-Кузнецк") принимает право требования к ООО "Стройэнергоресурс" исполнения обязательства по договору субподряда N 44 от 01.07.2015 г. на сумму 2 371 246,58 руб.

Денежные средства, перечислены ООО "Стройэнергоресурс" в адрес ООО "ПМК-Кузнецк" в сумме 2 371 246,58 руб. Юридический адрес ООО "ПМК-Кузнецк" ИНН 4253020171 с 24.02.2014 г. по 25.12.2015 г. - г. Новокузнецк, ул. Автотранспортная 43/3 (юридический адрес ООО "Запсибремонт"). Учредителями ООО "ПМК-Кузнецк" являлись: Каукин Вадим Анатольевич 51%, Бармина Татьяна Николаевна - 49%. По сведениям, имеющимся в Инспекции Каукин Вадим Анатольевич 07.11.1977 г.р. является сыном Каукина Анатолия Ивановича (руководитель и учредитель ООО "Запсибремонт").

В ходе анализа расчетного счета ООО "ПМК-Кузнецк" выявлено, что перечисленные денежные средства ООО "Стройэнергоресурс" в адрес ООО "ПМК-Кузнецк" далее обналичивались.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что денежные средства перечисленные ООО Запсибремонт за выполненные работы в адрес ООО "Стройэнергоресурс" в дальнейшем перечислены на расчетный счет ООО "ПМК-Кузнецк" на основании договора уступки прав требования N 01/12-15/2 от 01.12.2015 и обналичены учредителем ООО "ПМК-Кузнецк" Барминой Т.Н. сыном учредителя и руководителя ООО "Запсибремонт" Каукиным В.А., являющимся учредителем ООО "ПМК-Кузнецк".

Довод налогоплательщика о том, Инспекцией не приведено доказательств того, что без личного транспорта и имущества ООО "СЭР" не могло выполнять работы по договору субподряда, о невозможности силами своих рабочих выполнить весь объем работ на всех объектах, также не принимается апелляционным судом, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчика и выполнение части работ не собственными силами. Обоснованный расчет необходимой рабочей силы для выполнения работ на каждом объекте, заявителем не представлен, равно как и не указано конкретно, сколько работников субподрядчика требовалось для выполнения работ. В отношении ООО "Стройэнергоресурс" в ходе проверки установлено отсутствие необходимых условий для реального осуществления ремонтных работ, и более того отсутствие свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Кроме того, как верно отмечено судом, никаких следов фактического присутствия персонала ООО "Стройэнергоресурс" на территории заказчиков работ в материалы дела не представлено. Заявки на оформление пропусков, транспортных средств ООО "Стройэнергоресурс" не подавались, пропуска оформлялись на сотрудников ООО "Запсибремонт". В табелях учета рабочего времени ООО "Запсибремонт" указаны сотрудники, числящиеся в ООО "Стройэнергоресурс", табеля рабочего времени подписаны начальником участка ООО "Запсибремонт" Котюковым В.С.

Довод налогоплательщика о том, что налоговый орган документально не подтвердил доводов о фиктивности заключенных между заявителем и ООО "СЭР" договоров субподряда, является необоснованным и не опровергает выводов суда о том, что ООО "Запсибремонт" выполняло спорные работ на объектах заказчиков с привлечением работников, которые были формально оформлены в подконтрольною организацию - ООО "Стройэнергоресурс", что свидетельствует о том, что ООО "Запсибремонт" неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС и расходы при исчислении налога на прибыль организаций по не имевшим места сделкам с ООО "Стройэнергоресурс" по выполнению спорных работ на объектах заказчиков.

Кроме того, фактически никакой деловой цели заключения договоров с контрагентом для заявителя не имелось. Доказательств обратного общество в материалы дела не представило.

Несогласие заявителя с данным выводом суда, признается несостоятельным.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенные с заявленным контрагентом сделки носили нереальный характер, следовательно, затраты необоснованно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов.

Также является правомерным привлечение заявителя к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку материалами дела подтверждается согласованность умышленных действий заявителя совместно с ООО "Стройэнергоресурс", фактически подконтрольному руководителю ООО "Запсибремонт", направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий направленных на незаконное получение вычета по налогу на добавленную стоимость из бюджета и уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль. Все доводы заявителя, приведенные в обоснование своего основного довода о реальности хозяйственных операций заявителя с контрагентом ООО "Стройэнергоресурс", судом оценены и подлежат отклонению, поскольку позиция заявителя строится на формальной критике добытых Инспекцией доказательств без представления реальных доказательств отсутствия формального документооборота со спорным контрагентом. Тогда как налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении спорного контрагента установлены признаки, характеризующие его как формально созданную организацию, вовлеченную налогоплательщиком в свою хозяйственную деятельность с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При изложенных обстоятельствах доначисление налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

Основанием для привлечения ООО "Запсибремонт" к ответственности предусмотренной статье 123 НК РФ явилось несвоевременное перечисление в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с фактически полученного физическими лицами дохода.

Статьей 123 НК РФ установлена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды. Согласно пункту 2 статьи 223 Налогового кодекса датой фактического получения налогоплательщиком дохода в виде оплаты труда признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Таким образом, удержание у налогоплательщика исчисленной по окончании месяца суммы налога производится налоговым агентом из доходов только при их фактической выплате после окончания месяца, за который эта сумма налога была исчислена.

Согласно пункту 3.8 Коллективного договора ООО "Запсибремонт" заработная плата выплачивается каждые полмесяца: первая выплата - авансовая с 27 по 30 число отчетного месяца; вторая выплата - полный расчет за отчетный месяц с 15 по 25 число следующего за ним месяцем. Следовательно, выплаты произведённые заявителем в декабре 2014 г. за ноябрь 2014 г., в январе 2015 г. за декабрь 2014 г., в феврале 2015 г. за январь 2015 г. и так далее не являются авансовыми, а являются выплатами, с которых удерживается и уплачивается налог.

При изложенных обстоятельствах привлечение заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ и начисление пени является законным и обоснованным.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций. Пунктом 1 статьи 112 НК РФ предусмотрен перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Указанный не является исчерпывающим. Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность. Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации. В силу разъяснений, данных в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания.

Меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и имущественного положения налогоплательщика и иных существенных обстоятельств. Вместе с тем снижение штрафа не должно быть произвольным, суд должен учитывать, что штраф является наказанием за совершенное правонарушение, он должен создавать имущественные обременения для нарушителя, иметь профилактическое значение для не недопущения в будущем подобных нарушений. Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, фактические обстоятельства совершения налоговых правонарушений, принимая во внимание отсутствие умысла на совершение правонарушения, негативных последствий для бюджета, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности снижения штрафа за совершение заявителем правонарушений, предусмотренных статьей 123 НК РФ, в четыре раза - 404 078 рублей. При изложенных обстоятельствах решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 25.10.2017 N 24 подлежит признанию недействительным в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 1 212 234 рубля.

В апелляционной жалобе общество также ссылается на наличие процессуальных нарушений. Так общество считает, что суд незаконно отказал заявителю в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

Как следует из материалов дела, от представителя заявителя поступило ходатайство об истребовании у руководителя ООО "Стройэнергоресурс" документов, подтверждающих оказание услуг/выполнение работ ООО "Стройэнергоресурс" для всех имевшихся у него контрагентов. Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Вместе с тем заявитель не обосновал невозможность получения истребуемых документов в самостоятельном порядке, на что и указал суд.

Также общество указывает на необоснованность отказа заявителю в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля.

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица вправе вызвать свидетеля для участия в арбитражном процессе. При этом лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель. Вместе с тем по правилам статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове свидетеля представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу. При этом суд исходит из принципа относимости и допустимости доказательств. В силу статьи 68 названного Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом того, что взаимоотношения между заказчиками и подрядчиками предметом налоговой проверки не являлись, и не входят в предмет доказывания по настоящему спору, кроме того, показания представителя заказчика, в отсутствие иных доказательств, не могут ни подтверждать, ни опровергать наличие/отсутствие реальных хозяйственных операций между подрядчиком и субподрядчиком, суд правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения названного ходатайства представителя заявителя о вызове в качестве свидетеля Скворцова С.В.

Ссылки апеллянта на допущенные судом нарушения норм процессуального права в связи с необоснованным оставлением части требований без рассмотрения подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки Инспекцией установлены факты занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций (пункты 2.1.1, 2.3.1 решения).

Суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. Согласно пункту 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при толковании пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке. Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган. При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа.

Как следует из содержания апелляционной жалобы поданной налогоплательщиком в УФНС России по Кемеровской области, Обществом обжаловалось решение налогового органа только в части взаимоотношений с контрагентом ООО "Стройэнергоресурс" и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Доводы о несогласии с выводами налогового органа по существу решения, связанные с начислением налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в результате занижения налоговой базы по налогам, Обществом не заявлялись, решение в указанной части не обжаловалось. Не были приведены соответствующие доводы и в заявлении, поданном в суд.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не соблюдении Обществом досудебного порядка урегулирования спора в отношении доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, пени, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, требования ООО "Запсибремонт" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области от 25.10.2017 N 24 в данной части подлежат оставлению без рассмотрения. Таким образом, судом первой инстанции не допущено нарушений норм АПК РФ. В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1017/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Запсибремонт" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Запсибремонт" г. Новокузнецк (ОГРН 1054218005632, ИНН 4218027287) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной инстанции в размере 1500 руб., по платежному поручению от 08.05.2018 N 970.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова