Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 09АП-28345/18

г. Москва

03 июля 2018 г.

Дело N А40-84589/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.

судей: Лялиной Т.А., Петровой О.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Заболотним С.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

World Best Trade LTD и АО "Нордавиа-региональные авиалинии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 апреля 2018 года,

принятое судьей Эльдеевым А.А.,

по делу N А40-84589/17

по иску компании World Best Trade LTD

(Сейшельские острова, о. Маэ, Виктория, бульвар Премьер, 106)

к АО "Нордавиа-региональные авиалинии" (ОГРН 1042900018908, ИНН 2901126323)

о взыскании денежных средств по договору займа в размере 639 266 716 руб. 85 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гаврилова А.Д., Кан А.Г., Духина Е.С. доверенности от 28.02.18;

от ответчика - Тарасова А.В. доверенность от 21.04.17г.,

Крауляс Д.С. доверенность от 05.04.17г., Болдырева А.Д. доверенность от 21.04.17г.

УСТАНОВИЛ:

Компания World Best Trade LTD обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к АО "Нордавиа-региональные авиалинии" о взыскании денежных средств по договору займа от 23.09.2008 в размере 165 998 147 руб. 81 коп.

Решением от 06.04.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе просил отменить решение суда первой инстанции, полагая выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска незаконными и необоснованными, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Ответчик в жалобе указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права. Ответчик просил изменить мотивировочную и резолютивную часть решения суда, удовлетворив требования ответчика о признании договора о замене кредитора и дополнение N 1 к договору ничтожными.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение отменить, иск удовлетворить. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражали.

Представители ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили решение изменить в соответствии с просительной частью апелляционной жалобы. По доводам апелляционной жалобы истца возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между компанией "Норильск Никель Файненс (Кипр) ЛТД" (Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD) (заимодавец) и ЗАО "Нордавиа" (заемщик) был заключен договор займа от 30.03.2016, согласно которому заимодавец предоставляет заемщику одним или несколькими траншами по выбору заемщика денежные средства, в соответствии с заявкой (приложение 1 к договору), а заемщик обязуется погасить каждый транш, а также уплатить проценты, начисленные на сумму каждого транша.

Согласно пункту 1 договора займа датой погашения является дата, которая наступает через 1 год с даты предоставления первого транша, траншем является часть суммы займа, предоставленная займодавцем по заявке заемщика на предоставление транша.

11.04.2016 между компанией "Норильск Никель Файненс (Кипр) ЛТД" (Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD) (заимодавец), ЗАО "Нордавиа" (заемщик), Компанией "Уорлд Бест Трейд ЛТД" (World Best Trade LTD) заключен договор о замене кредитора по кредитным договорам.

19.04.2016 между вышеуказанными лицами заключено дополнение N 1 к договору о замене кредитора по кредитным договорам, согласно которому право требования на 700 000 000 руб. по договору займа от 30.03.2016 от первоначального заимодавца - "Норильск Никель Файненс (Кипр) ЛТД", (Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD) перешло к Компании "Уорлд Бест Трейд ЛТД" (World Best Trade LTD).

Впоследствии первоначальная сумма требований была уменьшена на 72.483.831, 05 руб., в связи с заключением истцом и ООО "Норд-Текник" договора цессии N НТ-36-2017 от 29.03.2017, и на 48.390.000 руб., в связи с заключением договора цессии N 17/07 от 29.03.2017 между истцом и ООО "Сервис Лайн".

В обоснование заявленных требований истец указал, что в связи с отсутствием погашения ответчиком задолженности по Договору займа, истец обратился к ответчику с требованием о добровольном исполнении обязательства по погашению задолженности в размере 579.126.169, 95 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с неисполнением заемщиком своих обязательств по возврату суммы займа, в адрес заемщика направлено требование о досрочной выплате денежных средств по договору займа с причитающимися процентами, которое оставлено без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 1 статьи 811 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Кодекса по кредитному договору банк или другая кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на псе.

На основании пункта 1 статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Таким образом, для признания наличия между сторонами заемных обязательств необходимо установить факт получения заемщиком денежных средств.

Учитывая реальный характер договора займа, обстоятельством, подлежащим установлению, является фактическое поступление денежных средств на расчетный счет заемщика.

Судом апелляционной инстанции установлено, что доказательств зачисления денежных средств на расчетный счет АО "Нордавиа-региональные авиалинии" в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, апелляционная коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что поскольку доказательств зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика в материалы дела не представлено, следовательно, договор займа является не заключенным.

Представленные истцом иные документы, в том числе переписка, по правилам статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут является достаточными доказательствами, подтверждающими фактическое перечисление денежных средств, исходя из реальность займа.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции предлагал истцу представить доказательства, подтверждающие как фактическое предоставление денежных средств, так и оформление паспорта сделки, исходя из бремени доказывания.

В удовлетворении неоднократных ходатайств истца об истребовании доказательств, суд отказывал по изложенным в судебных актах основаниям, а также основываясь на принципе состязательности лиц, участвующих в деле.

Кроме того, судом также учтено, что Банк России устанавливает единые формы учета и отчетности по валютным операциям, порядок и сроки их представления (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Резиденты и нерезиденты, согласно пункту 2 части 2 статьи 24 Закона N 173-ФЗ, осуществляющие валютные операции, обязаны вести в установленном порядке учет и составлять отчетность по проводимым ими валютным операциям.

Учитывая, что первоначальный заимодавец по сделке не является резидентом Российской Федерации, размер превышает 50 000 долларов США, истцу (правопреемнику) необходимо было подтвердить реальность перечисления денежных средств на счет АО "Нордавиа-региональные авиалинии", поскольку представленные истцом документы не являются достаточными, чтобы не подвергать сомнению факт поступления денежных средств по валютной сделке.

В соответствии с положениями статьи 20 Закона о валютном регулировании и валютном контроле, Центральный банк Российской Федерации в целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям и осуществления валютного контроля в соответствии с настоящим Федеральным законом может устанавливать единые правила оформления резидентами в уполномоченных банках паспорта сделки при осуществлении валютных операций между резидентами и нерезидентами.

Паспорт сделки должен содержать сведения, необходимые в целях обеспечения учета и отчетности и осуществления валютного контроля по валютным операциям между резидентами и нерезидентами.

При осуществлении внешнеторговой деятельности в паспорте сделки указываются:

1) номер и дата оформления паспорта сделки;

2) сведения о резиденте и его иностранном контрагенте;

3) общие сведения о внешнеторговой сделке (дата договора, номер договора (если имеется), общая сумма сделки (если имеется) и валюта цены сделки, дата завершения исполнения обязательств по сделке);

4) сведения об уполномоченном банке, в котором оформляется паспорт сделки и через счета в котором осуществляются расчеты по сделке;

5) сведения о переоформлении и об основаниях для закрытия паспорта сделки. Указанные сведения отражаются в паспорте сделки на основании документов, представленных резидентами.

Паспорт сделки используется органами и агентами валютного контроля для целей осуществления валютного контроля в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с Инструкцией Банка России от 04.06.2012 N 138-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением", резиденту в случае внесения изменения или дополнений в контракт необходимо было представить в банк заявление о переоформлении паспорта сделки.

Учитывая смену кредитора, необходимо было вносить изменения и в паспорт сделки.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что поскольку в материалах дела отсутствуют паспорта сделок, открытие в иных уполномоченных банках, данное обстоятельство является нарушением клиентом требований пункта 4.10 Инструкции N 117-И, по которому для оформления нового паспорта сделки по контракту (кредитному договору) в уполномоченном банке резидент не позднее 40 календарных дней, исчисляемых с даты закрытия паспорта сделки в банке паспорта сделки, одновременно с документами, предусмотренными главой 3 настоящей Инструкции, представляет в уполномоченный банк ведомость, указанную в пункте 4.8 настоящей Инструкции. При этом резидент указывает номер и дату паспорта сделки, ранее оформленного по данному контракту (кредитному договору) в банке паспорта сделки.

Данное требование содержится также и в пункте 14.1 Инструкции Банка России от 04.06.2012 N 138-И.

Учитывая характер внешнеэкономической деятельности, для признания факта исполнения истцом обязанности по исполнению условий договора займа, представленных договоров недостаточно.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что отсутствие реального исполнения договора займа является достаточным и безусловным основанием для отказа в иске о взыскании долга по договору займа.

Доводы апелляционной жалобы истца об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Судом учтено, что отсутствие в материалах дела и не предоставление истцом заявок ответчика на предоставление транша, в соответствии с пунктом 1 договора займа. Форма заявки определена сторонами договора в приложении 1.

Судом также принимается во внимание, что имеется уголовное дело, в рамках которого ответчик АО "Нордавиа-региональные авиалинии" признан потерпевшим, наложен арест на денежные средства.

Иные доводы апелляционных жалоб истца и ответчика относительно аффилированности лиц и обстоятельств заключения договора о замене кредитора, нарушения публичных интересов, корпоративного характера долгов по договорам займа, присвоения активов ответчика, не могут быть приняты во внимание, так как не относятся к предмету и основаниям спора о взыскании денежных средств по договору займа и фактически сводятся к антагонистической оценке представителями лиц, участвующих в деле вышеуказанных обстоятельств и могут быть связаны с корпоративным конфликтом в АО "Нордавиа-региональные авиалинии".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявленные исковые требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению в связи с недоказанностью фактического исполнения обязательств по договору займа.

Вместе с тем, оценив фактические обстоятельства дела, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы ответчика относительно того, что Договор о замене кредитора и Дополнение N 1 подпадает под критерии сделок, регулируемых Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", и так как данная сделка не была согласована с ФАС России в установленном законом порядке, то она является ничтожной на основании части 1 статьи 15 ФЗ N 57.

Ответчиком было заявлено в суде первой инстанции о том, что Договор о замене кредитора и Дополнение N 1, которые повлекли уступку прав (требования) денежных средств по договору займа от 30.03.2016, является безвозмездной сделкой, что противоречит положениями статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также совершена на заведомо невыгодных условиях при злоупотреблении правом при заключении сделки, является притворной сделкой.

Решения суда от 06.04.2018 установлено, что АО "Нордавиа" обладает правом на обращение с радиоактивными веществами при транспортировании, следовательно, в соответствии со статьей 3 и статьей 6 ФЗ N 57 АО "Нордавиа" является хозяйственными обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет лицензируемую деятельность, связанную с радиоактивными веществами, также судом установлено, что деятельность авиакомпании, в том числе является социально значимой для населения.

Вместе с тем, выводы суда в части невозможности оценки судом доводов о недействительности Договора о замене кредитора и Дополнения N 1, апелляционная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Как указано выше, 11.04.2016 между компанией Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD (Цедент), компанией World Best Trade Ltd. (Цессионарий), при участии АО "Нордавиа" (Должник) был заключен Договор о замене кредитора.

В соответствии с разделом 3 названного договора (с учетом Дополнения N 1 от 19.04.2016), к компании World Best Trade перешло право требования денежных средств по следующим договорам займов, ранее заключенным между компанией Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD и АО "Нордавиа":

- договор займа от 11.04.2011 г. на сумму 11 000 000 долларов США;

- договор займа от 24.05.2011 г. на сумму 22 000 000 долларов США;

- договор займа от 22.06.2011 г. на сумму 25 000 000 долларов США;

- договор займа от 26.07.2011 г. на сумму 60 300 000 долларов США;

- договор займа от 01.11.2011 г. на сумму 32 770 000 долларов США;

- договор займа от 21.12.2011 г. на сумму 6 800 0000 долларов США;

- договор займа от 07.03.2012 г. на сумму 20 000 000 долларов США;

- договор займа от 06.12.2012 г. на сумму 2 200 000 долларов США;

- договор займа от 10.12.2012 г. на сумму 2 000 000 долларов США;

- договор займа от 30.03.2016 г. на сумму 700 000 000 российских рублей;

- договор займа от 12.04.2016 г. на сумму 517 132 000 российских рублей.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ПАО "ГМК "Норильский никель" (http://www.nornik.ru), Andarta International Ltd, АО "Кольская Горно-металлургическая компания", Norilsk Nickel Logistics B.V. входят (или на момент владения АО "Нордавиа" входили) в одну группу лиц с ПАО "ГМК "Норильский никель" (ИНН 8401005730). Согласно информации с упомянутого сайта, Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD (Заимодавец), с 19.12.2006 также входит в одну группу лиц, что и ПАО "ГМК "Норильский никель" (т. 5, л.д. 77).

На момент перечисления денежных средств от Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD в пользу АО "Нордавиа" по Договорам займа акционеры Авиакомпании и Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD входили в одну группу лиц с ПАО "ГМК "Норильский никель", что указывает на наличие аффилированности между указанными лицами, а следовательно, и наличие у названных акционеров возможности оказывать влияние на деятельность компании Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD.

Факт аффилированности между акционерами АО "Нордавиа" и компанией Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD также подтвержден истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Как указывалось выше и установлено судом первой инстанции, в соответствии со статьей 3 и статьей 6 Федерального закона N 57-ФЗ АО "Нордавиа" является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет лицензируемую деятельность, связанную с обращением с радиоактивными веществами.

В силу статьи 1 Федерального закона N 57-ФЗ целью данных правовых норм является обеспечение обороны страны и безопасности государства, в связи с чем, устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов, в том числе при совершении ими сделок или действий, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с правилом пункта 1 статьи 4 Федерального закона N 57-ФЗ совершение сделок, а также иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий в соответствии с указанным Федеральным законом, оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением инострапных инвестиций в Российской Федерации.

Согласно пункту 1 раздела I Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", помимо прочего, на Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) возложены функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

По смыслу статьи 7 Федерального закона N 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию, относятся, помимо прочего, иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности (подпункт 6 пункта 1 статьи 7 Федерального закона N 57-ФЗ).

Кроме того, пунктом 3.1 статьи 7 Федерального закона N 57-ФЗ установлено, что наряду со сделками, указанными в частях 1-3 настоящей статьи, предварительному согласованию в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для предварительного согласования таких сделок, также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Учитывая то, что общая сумма задолженности по договорам займа во много раз превышает активы Авиакомпании и составляет более 13 миллиардов рублей, Договор о замене кредитора и Дополнение N 1 влекут за собой установление контроля иностранного инвестора - компании World Best Trade Ltd. над АО "Нордавиа", которое является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, по смыслу Федерального закона N 57-ФЗ.

В связи с этим до заключения Договора о замене кредитора и Дополнения N 1 компания World Best Trade Ltd. обязана была обратиться в Федеральную антимонопольную службу с соответствующим ходатайством о предварительном согласовании такой сделки и о согласовании установления контроля, которое в случае определения ФАС России факта установления контроля по смыслу Федерального закона N 57-ФЗ, должно быть направлено в Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации с приложением заключений федерального органа исполнительной власти в области обороны и федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, а также иных необходимых материалов.

В соответствии с положениями части 1 статьи 15 Федерального закона N 57-ФЗ сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона и совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

Судом апелляционной инстанции установлено, что компания World Best Trade Ltd. не представила в суд первой инстанции доказательства предварительного согласования данной сделки ФАС России.

Так как в результате заключения Договора о замене кредитора и Дополнения N 1 право определять решения органов управления АО "Нордавиа", имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности перешло иностранному инвестору World Best Trade Ltd., при этом одобрение ФАС России на заключение сделки получено не было, нарушены установленные Федеральным законом N 57-ФЗ требования к порядку согласования и заключения подобных сделок иностранным инвестором.

В связи с этим, судебная коллегия приходит к выводу, что Договор о замене кредитора и Дополнение N 1 является ничтожным согласно пункту 1 статьи 15 Федерального закона N 57-ФЗ.

Данные доводы Ответчика не опровергнуты Истцом в суде первой инстанции.

Судом не дана оценка доводам Ответчика о ничтожности сделки в связи с установлением контроля оффшорной компании над стратегическим предприятием, обладающим допуском к государственной тайне, нарушением Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (ред. от 26.07.2017) "О государственной тайне".

Ответчиком в материалы дела представлены доказательства того, что помимо лицензии на обращение с радиоактивными веществами при транспортировании, АО "Нордавиа" также обладает лицензией на допуск к государственной тайне для целей осуществления деятельности по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и (или) оказание услуг по защите государственной тайны (лицензия серия ГТ N 0058436 per. N 1104 от 30.12.2014.

Кроме того, пунктом 2.3.17 Устава АО "Нордавиа" предусмотрено, что для реализации своих целей Общество, помимо прочего, осуществляет проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, защиту сведений, содержащих государственную тайну, и (или) оказание услуг по защите государственной тайны.

Как следует из положений статьи 10 Федерального закона N 57-ФЗ, в случае, если уполномоченным органом при рассмотрении ходатайства определен факт установления заявителем контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в результате совершения предполагаемой сделки, уполномоченный орган обязан направить в федеральный орган исполнительной власти в области обороны и федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности запросы о предоставлении сведений о возникновении угрозы соответственно обороне страны, безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения данной сделки.

Кроме того, в течение не более чем 30 (тридцати) дней со дня определения факта установления подобного контроля уполномоченный орган обязан проверить, помимо прочего, наличие у хозяйственного общества лицензии на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (подпункт 2 пункта 1 статьи 10 Федерального закона N 57-ФЗ).

В случае подтверждения данного факта, ФАС России направляет в межведомственную комиссию по защите государственной тайны запрос о предоставлении сведений о наличии международного договора Российской Федерации, на основании которого заявитель - иностранное физическое лицо или иностранные физические лица, являющиеся должностными лицами или работниками заявителя - юридического лица, могут быть допущены в соответствии с законодательством Российской Федерации к сведениям, составляющим государственную тайну.

Таким образом, даже если бы Истец до подписания Договора о замене кредитора обратился в ФАС России с ходатайством о согласовании сделки, и ФАС России был определен факт установления заявителем контроля над хозяйственным обществом, то в порядке, установленном пунктом 6 статьи 10 Федерального закона N 57-ФЗ, предложение уполномоченного органа, направляемое в Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, относительно решения о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля либо решения об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля должно было основываться, в том числе на результатах проверки и заключения межведомственной комиссии по защите государственной тайны и только при условии наличия международного договора Российской Федерации с Республикой Сейшельские острова (место регистрации World Best Trade Ltd.) и Южно-Африканской Республики (место регистрации директора World Best Trade Ltd. г-жи Мирлен Хелеп Лорэйн Тальярд), на основании которого заявитель - иностранное физическое лицо или иностранные физические лица, являющиеся должностными лицами или работниками заявителя - юридического лица, могут быть допущены в соответствии с законодательством Российской Федерации к сведениям, составляющим государственную тайну.

Согласно положениям статьи 21 Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (ред. от 26.07.2017) "О государственной тайне" допуск должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке. Допуск лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 6 Постановления Правительства Российской Федерации от 22.08.1998 N 1003 "Об утверждении Положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне" иностранные граждане допускаются к государственной тайне на основании международного договора, предусматривающего обязательства иностранного государства или международной организации но защите передаваемых им сведений, составляющих государственную тайну.

Так как международные договоры Российской Федерации с Республикой Сейшельские острова (место регистрации World Best Trade Ltd.) и с Южно-Африканской Республикой (место регистрации директора World Best Trade Ltd. г-жи Мирлен Хелен Лорэйн Тальярд), предусматривающие обязательства иностранного государства или международной организации по загците передаваемых им сведений, составляющих государственную тайну, отсутствуют, а в результате заключения Сделки (Договора о замене кредитора и Дополнения N 1 к нему) контроль над предприятием, обладающим допуском к государственной тайне, перешел к оффшорной компании под управлением иностранного гражданина Мирлен Хелен Лорэйн Тальярд, то Договор о замене кредитора нарушает положения статьи 21 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (ред. от 26.07.2017) "О государственной тайне" и является ничтожной сделкой на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ.

Таким образом, контроль иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и обладающим допуском к государственной тайне, установленный в результате заключения вышеуказанной сделки, не прошедшей необходимые процедуры проверки органами исполнительной власти, указанными в пункте 1 статьи 10 Федерального закона N 57-ФЗ, создает риск возникновения угрозы защиты сведений, составляющих государственную тайну.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание тот факт, что Авиакомпания обладает не только лицензией на осуществление деятельности, связанной с обращением с радиоактивными веществами, но и лицензией на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, сделка между компанией Norilsk Nickel Finance (Cyprus) LTD, компанией World Best Trade Ltd., при участии АО "Нордавиа" - Договор о замене кредитора и Дополнение N 1, в результате совершения которой к оффшорной компании World Best Trade Ltd. перешли права требования к Авиакомпании на сумму 182 070 000 долларов США и 1 217 132 000 российских руб., подлежала обязательному предварительному согласованию ФАС России и, ввиду отсутствия такого согласования, является ничтожной как нарушающая требования Федерального закона N 57-ФЗ и Закона Российской Федерации о государственной тайне.

Вместе с тем, признавая доводы ответчика обоснованными, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что изложение в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции иной мотивировки относительно ничтожности договора о замене кредитора и дополнения N 1 не влечет за собой отмену принятого решения суда от 06.04.2018, поскольку исходя из фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу относительно отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2018 года по делу N А40-84589/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

О.О. Петрова Т.А. Лялина