Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 13АП-11972/18

г. Санкт-Петербург

03 июля 2018 г.

Дело N А56-9026/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семеновой А.Б.

судей Лопато И.Б., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Верещагиным С.О.

при участии:

от заявителя: Белоусов Н.Н. по доверенности от 23.06.2017

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. по доверенности от 26.03.2018, Журавлева П.С. по доверенности от 24.10.2017

от 3-го лица: Кузнецова А.Г. по доверенности от 23.06.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11972/2018) Компании "Бондюэль С.А.С." (Bonduelle S.A.S.) на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.03.2018 по делу N А56-9026/2018 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению Компании "Бондюэль С.А.С." (Bonduelle S.A.S.)

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Мангустин"

об оспаривании решения от 24.11.2017

установил:

Компания "Бондюэль С.А.С." (Bonduelle S.A.S.) (адрес: Ла Воестин, 59173 Ренескюр, Франция; идентификационный номер ДЮНКЕРК 445 450 174) (далее - заявитель, Компания) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, г.Санкт-Петербург, 4-ая линия В.О., д.13 лит.А; ОГРН 1027809242933) (далее - заинтересованное лицо, УФАС) от 24.11.2017 по делу N 1-14.6-255/78-01-17 о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Мангустин".

Общество с ограниченной ответственностью "Мангустин" (адрес: 198097, г.Санкт-Петербург, пр.Стачек, д.37, лит.А) (далее - ООО "Мангустин", третье лицо) привлечено к участию в дело качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением от 22.03.2018 суд отказал Компании в удовлетворении заявленного требования, придя к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно прекратил производство по делу в отношении третьего лица, поскольку в его действиях отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции. По мнению суда первой инстанции, полученные данные в совокупности свидетельствуют об отсутствии сходства до степени смешения между упаковкой кукурузы "M.R.S.", с одной стороны, и упаковкой кукурузы "Bonduelle", с другой стороны. Суд пришел к выводу о том, что в ходе проведенного исследования Управлением правомерно установлено отсутствие сходства до степени смешения между упаковкой кукурузы "M.R.S." (вариант дизайна ООО "Мангустин") и упаковкой кукурузы "Bonduelle".

В апелляционной жалобе Компания просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт, которым признать незаконным решение Комиссии УФАС, обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Податель жалобы указывает на то, что данные проведенного социологического опроса, положенные в основу принятого УФАС решения, свидетельствуют о наличии опасности смешения сравниваемых обозначений/товарных (этикеток/упаковок кукурузы знаков "M.R.S." и "Bonduelle") до степени смешения. Так же Компания указывает на то, что Управлением неправомерно не рассмотрено его уточненное требование, заявленное на заседании комиссии, о нарушении со стороны ООО "Мангустин" законных прав и интересов заявителя на комбинированный товарный знак по Международной регистрации N 1128410, зарегистрированный для товаров 29, 30, 31, 32 МКТУ.

В судебном заседании представитель Компании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители УФАС и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на нее.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в Управление поступило заявление Компании "БОНДЮЭЛЬ С.А.С." (вх.N 3448/17 от 14.02.2017) относительно нарушения ООО "Мангустин" антимонопольного законодательства Российской Федерации, в частности статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в котором Компания указывает, что 18.01.2017 в магазинах ООО "Як+" (г. Москва, ул. Шипиловская, д. 36, корп. 1), ООО "Петаса" (г. Москва, ул. Кустанайская, д. 5, корп. 4) были приобретены банки с консервированной кукурузой, маркированные обозначениями, схожими до степени смешения с товарными знаками Компании "Бондюэль С.А.С.".

Управление, рассмотрев материалы дела N 1-14.6-255/78-01-17 по признакам нарушения ООО "Мангустин" Закона о защите конкуренции, 24.11.2017 вынесло решение о прекращении рассмотрения дела N 1-14.6-255/78-01-17 в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Мангустин" (т.1 л.д.17-24).

Не согласившись с вышеуказанным решением, Компания оспорила его в арбитражном суде.

Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции законно и обоснованно отказал Компании в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1. незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2. копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на такой акт недобросовестной конкуренции, который предполагает не просто имитацию внешнего вида товара конкурента, но и тот факт, что в результате такой имитации потребители перестали отличать товар нарушители от товара добросовестного хозяйствующего субъекта.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же лицу.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 N 2050/13 и от 18.07.2006 N 2979/06).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при сравнении этикеток Заявителя и ООО "Мангустин" можно сделать вывод, что зрительное впечатление от изображения этикетки компании "Bonduelle" не сходно с общим зрительным впечатлением изображения этикетки ООО "Мангустин" на основании наличия существенного различия внешней формы доминирующих изобразительных элементов, наличием существенного смыслового различия доминирующих изобразительных элементов, поскольку изображение этикетки компании "Bonduelle" в целом представляет собой оригинальную композицию, легко запоминающуюся потенциальному потребителю. Кроме того, апелляционный суд отмечает, что указанная композиция содержит наименование Компании "Bonduelle" в центре, являющиеся доминирующим по отношению к остальным составляющим частям композиции (изображение зеленых листиков и кукурузных зерен).

Согласно пункту 6.3.4. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, имеются изобразительные элементы, часто используемые в товарных знаках разными лицами, утратившие в связи с этим различительную способность, поэтому присутствие в комбинированных обозначениях подобных элементов не может служить основанием для признания данных обозначений сходными до степени смешения.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в данном случае к таким элементам можно отнести изображения листвы и кукурузы.

Статья 14.6 Закона о защите не устанавливает, что имитация чужого товара должна быть полной, но она должна быть достаточной, чтобы вызвать возможность смешения. При этом мнение потребителей продукции является приоритетным.

Согласно результатам социологического опроса, проведенного с 14.09.2017 по 22.09.2017 среди совершеннолетних жителей Российской Федерации - потребителей консервированных овощей и фруктов (29 класс МКТУ), покупающих консервированную кукурузу.

Согласно данным указанного опроса, подлинник которого обозревался апелляционным судом в судебном заседании, подавляющее большинство респондентов могут отличить тестируемые упаковки друг от друга. Доля потребителей, которые не могут их отличить и, соответственно, могут их перепутать, равна 4%, то есть не превышает 20%, что согласуется с принципом критерия статистических обобщений, определенных по Постановлению Пленума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06, согласно которому при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса, если, как минимум, 20 процентов опрошенных потребителей не могут однозначно отличить сравнимые обозначения (т.1 л.д.15-116).

Указанные выводы заявителем не опровергнуты. В опровержение указанного вывода Компанией, ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни при оспаривании решения УФАС в суде не представлено результатов каких-либо иных опросов потребителей спорной продукции либо экспертных заключений.

При этом ссылка Компании на заключении патентного поверенного Пермяковой П.Н., представленного Компанией при рассмотрении дела антимонопольным органом, правомерно отклонена УФАС, поскольку патентный поверенный изучал упаковку иного поставщика.

Часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) содержит запрет на недобросовестную конкуренцию и открытый перечень действий, относящихся к таковой.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, исходя из системного толкования нормативных положений, в качестве акта недобросовестной конкуренции может быть квалифицировано такое поведение хозяйствующего субъекта, которое противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, нарушает один из установленных в статье 14 Закона о защите конкуренции запретов, направлено на получение преимуществ перед другими лицами, стремящимися к тому же результату, и может причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта, стремящегося к тому же результату.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

По смыслу антимонопольного законодательства при недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйствующих субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Исходя из правового смысла и содержания понятия недобросовестной конкуренции, предусмотренного пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, необходимым признаком, который должен устанавливаться, является направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

При этом в отличие от последствий недобросовестной конкуренции (причинили действия или могут причинить убытки конкурентам, нанесли или могут нанести вред их деловой репутации) направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности должна быть доказана, а не предполагаться.

Подобная направленность может быть доказана фактами смешения продукции третьими лицами при ее покупке, расторжения договоров с заявителем и иными способами.

Руководствуясь определению сходства до степени смешения, принятому на основании постановления Президиума ВАС РФ от 18 июля 2006 года N 2979/06, суд первой инстанции правомерно указал, что Компанией также не представлено доказательств того, что ООО "Мангустин" использует обозначения на упаковке с консервированной кукурузой таким образом, чтобы потребитель мог быть введён в заблуждение. Соответственно, суд первой инстанции правомерно установил отсутствие оснований для утверждения о том, что возможно возникновение смешения между упаковкой кукурузы "M.R.S.", с одной стороны, и упаковкой кукурузы "Bonduelle", с другой стороны.

Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 утверждены Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (далее - Правила).

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Пунктом 42 Правил установлено, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Отсутствие сходства до степени смешения этикетки продукции ООО "Мангустин" и товарного знака заявителя, не установление причинно-следственной связи между действиями ООО "Мангустин" по реализации консервированной кукурузы на территории РФ и падением продаж у Компания "Бондюэль С.А.С" правомерно расченены судом, как свидетельствующие о недоказанности наличия в действиях ООО "Мангустин" недобросовестной конкуренции, и, соответственно, нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

При вышеизложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управление правомерно прекратило производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Мангустин", в связи с чем правомерно отклонил требование Компании.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают законные и обоснованные выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте.

Компания основывает доводы апелляционной жалобы, в том числе на заключении патентного поверенного Пермяковой П.Н.. Между тем, исследованная упаковка консервированной продукции компании "M.R.S." (Китай) (импортер ФРЕШ М ООО, Краснодарский край, Новороссийск), не является упаковкой консервированной продукции компании "M.R.S." (Китай), импортером которой является ООО "Мангустин" (Санкт-Петербург), которая была исследована в ходе социологического опроса, положенного в основу оспариваемого решения УФАС. При указанный обстоятельствах, заключение патентного поверенного, представленное Заявителем в обоснование апелляционной жалобы, не может быть признано относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку патентным поверенным исследовалась иная упаковка продукции.

Довод Компании, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что антимонопольный орган не обоснованно не рассмотрел по существу требование в части нарушения использования зарегистрированных товарных знаков, подлежит отклонению, поскольку опровергается текстом оспариваемого решения УФАС, согласно которому "кроме указанных ранее товарных знаков N N 484518, 484519, 241185 и 236818 компании "Бандюэль" (Франция) Заявителем было указано на нарушение незаконного использования товарного знака N1128410". Рассматривая указанный довод, антимонопольный орган отклонил ссылку Компании на заключение патентного поверенного, как на относимое и допустимое доказательство по делу, справедливо указав, что патентным поверенным исследовалась иная упаковка продукции, представленная иным поставщиком.

Принятое по делу решение соответствует нормам материального и процессуального права. Основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы Компании у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 марта 2018 года по делу N А56-9026/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Компании "Бондюэль С.А.С." (Bonduelle S.A.S.) - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

И.Б. Лопато И.В. Юрков