Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 08АП-3622/18

город Омск

03 июля 2018 г.

Дело N А75-7984/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3622/2018) Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2018 по делу N А75-7984/2017 (судья Чешкова О.Г.),

принятое по заявлению Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" (ОГРН 1028600587069, ИНН 8602017038)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316)

об оспаривании постановления от 10.05.2017 N 35 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-020/2017,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Ланбина Анна Викторовна (по удостоверению, по доверенности N 17 от 29.01.2018 сроком действия по 31.12.2019);

от Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" - Тарасов Денис Борисович (по паспорту, по доверенности N 520-07 от 30.03.2018 сроком действия 1 год),

установил:

Сургутское городское муниципальное унитарное предприятие "Городские тепловые сети" (далее - заявитель, Предприятие, СГМУП "ГТС") обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - административный орган, УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре) об оспаривании постановления от 10.05.2017 N 35 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-020/2017 по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением по делу от 19.02.2018 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных СГМУП "ГТС" требований в полном объеме.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, и соблюдении административным органом процедуры привлечения Предприятия к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, СГМУП "ГТС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По утверждению подателя жалобы, судом первой инстанции при формировании позиции по делу неправомерно не принят во внимание факт отмены в судебном порядке (судебные акты по делу А75-2146/2017) решения и предписания Ханты-Мансийского УФАС от 01.02.2017 г., вынесенных по результатам проверки жалобы ООО "Изола" (участника, не допущенного к участию в конкурсе), поданной в УФАС, которыми установлено нарушение требований антимонопольного законодательства в действиях Предприятия.

О преюдициальном значении для рассматриваемого спора выводов суда, сформированных в рамках рассмотрения дела А75-2146/2016 свидетельствует, по утверждению предприятия, факт приостановления производства по рассматриваемому спору до вступления в законную силу судебного акта по делу А75-2146/2017 определением суда от 30.07.2017 г.

В представленном отзыве УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу СГМУП "ГТС" - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя поддержаны доводы жалобы и возражений на отзыв. Представитель административного органа высказался в соответствии с письменным отзывом на жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв и возражения на отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, СГМУП "ГТС" осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Положением о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг, утвержденным приказом от 30.11.2016 N 1648-02 (далее - Положение о закупках).

15.12.2016 на официальном сайте http://rn.tektorg.ru предприятие как заказчик опубликовало извещение N 31604495438 о проведении запроса предложений на право заключения договора на поставку гибких ПЭ-С (РЕХ-а) труб с теплоизоляцией из пенополиуретана в гофрированной полиэтиленовой оболочке для нужд СГМУП "ГТС" в 2017 году. На участие в запросе предложений поступили три заявки: - ООО "Изола" с ценой предложения - 15 903 010, 85 рублей; - АО "Завод Полимерных Труб" с ценой предложения - 19 499 981,90 рублей; - ООО "Группа Полимертепло" с ценой предложения - 21 484 906,05 рублей. Согласно протоколу от 16.01.2017 в допуске к дальнейшему участию в закупке ООО "Изола" и ООО "Группа Полимертепло" отказано и принято решение рассмотреть в качестве поставщика единственного участника запроса предложений АО "Завод Полимерных Труб". ООО "Изола" не допущено к участию в запросе по основаниям, указанным в протоколе, в связи с несоответствием представленной заявки требованиям раздела 2 закупочной документации "Техническое задание". ООО "Изола", не согласившись с принятым решением, обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

Решением УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 01.02.2017 N 02/ОВ-676 (резолютивная часть оглашена 27.01.2017) жалоба ООО "Изола" признана обоснованной.

Предприятие признано нарушившим часть 5 статьи 4, пункты 12, 13 части 10 статьи 4, часть 12 статьи 4 Федерального закона "О закупках", части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в установлении в документации требования о наличии отзывов от покупателей о продукции, используемой в районах, приравненных к районам Крайнего Севера, за последние 5 лет, ограничившего участие в открытом конкурсе, а также о наличии лицензии на осуществление деятельности на поставку гибких ПЭ-С (РЕХ-а) труб с теплоизоляцией из пенополиуретана в гофрированной полиэтиленовой оболочке (том 2 л. д. 11-20).

Предписанием N 17 от 01.02.2017 СГМУП "ГТС" предписано отменить все протоколы, составленные в ходе проведения закупки. Вернуть поданные заявки участникам запроса предложений. Внести изменения в документацию о закупке согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, разместить документацию о закупке в Единой информационной системе. Исключить из пункта закупочной документации требования о наличии лицензии на осуществление деятельности, требование наличия опыта работы не менее 5 лет (установление на стадии допуска к участию в закупке требования о наличии отзывов от покупателей за последние 5 лет). Исполнить предписание в срок до 05.02.2017 и сообщить информацию об исполнении предписания в срок до 16.02.2017 (том 2 л. д. 21-22).

Одновременно с этим уполномоченным должностным лицом - экспертом отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства УФАС, непосредственно обнаружены достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, а именно: заказчиком в закупочной документации (пункт 4.9.3) не установлен порядок оценки и сопоставления заявок, в связи с чем 27.04.2017 составлен протокол об административном правонарушении по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ (том 1 л. д. 106-110).

10.05.2017 в присутствии представителя СГМУП "ГТС" административным органом рассмотрен протокол об административном правонарушении и материалы административного дела, принято решение о привлечении Предприятия к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ и наложении административного штрафа в сумме 5 000 рублей (том 1 л. д. 71-77).

Предприятие не согласилось с вынесенными в отношении него решением УФАС от 01.02.2017 N 02/ОВ-676 и выданным предписанием, оспорив эти ненормативные правовые акты в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2017 по делу N А75-2146/2017 заявленные Предприятием требования удовлетворены. Решение и предписание N 17 УФАС от 01.02.2017 признаны недействительными.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2017 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.12.2017 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Полагая, что поскольку решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2017 по делу N А75-2146/2017 решение и предписание N 17 УФАС от 01.02.2017 признаны недействительными, возникает преюдиция по отношению к вынесенному в отношении него решению о привлечении к административной ответственности, СГМУП "ГТС" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 10.05.2017 N 35 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-020/2017.

Определением суда от 30.06.2017 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.05.2017 по делу N А75-2146/2017.

19.02.2018 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

В рамках настоящего спора СГМУП "ГТС" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 10.05.2017 N 35 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-020/2017.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основании и в порядке, установленных законом. В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от пяти до десяти тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг. Субъектом ответственности являются, в том числе, юридические лица - заказчики в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из оспариваемого постановления и протокола об административном правонарушении, объективная сторона вменяемого Предприятию в вину правонарушения заключается в совершении им деяния, выразившегося в составлении Закупочной документации (извещение N 31604495438), не отвечающей требованиям законодательства о закупках, а именно, в пункте 4.9.3 Закупочной документации отсутствует надлежащим образом установленный порядок оценки и сопоставления заявок.

Закупка осуществлялась в соответствии с полномочиями Предприятия и в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. Частью 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрены сведения, которые в обязательном порядке должны содержаться в документации о закупке.

К таким сведениям, в числе прочего относятся: (12) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; (13) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Указанные обязательные положения документации о закупке, наряду с другими, обеспечивают реализацию принципов и основных положений о закупке товаров, работ, услуг, к которым относится информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Оценка и сопоставление заявок на участие в закупочной процедуре представляет собой процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации, лучших условий исполнения договора, заключаемого по итогам закупки, указанных в заявках участников закупки. Следовательно, порядок оценки и сопоставления заявок может содержать, например, вес каждого критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке, оценку в баллах, получаемых участником закупки по результатам оценки по каждому критерию оценки, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, иные параметры, необходимые для выявления лучших условий исполнения договора, предлагаемых участником закупки. То есть, документация о закупке должна содержать условия, при которых заявка одного участника будет признана комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими.

Согласно пункту 4.9.3 Закупочной документации, размещенной Предприятием, при определении порядка оценки по критерию "Цена договора, цена единицы продукции/оказания услуг" оценка предложений участника производится путем единого сравнения ценовых предложений без учета НДС (Максимальный критерий - 40 баллов). Для оценки функциональных и качественных характеристик оказываемых услуг определен критерий: Правильность оформления Предложений в соответствии с требованиями закупочной документации (Максимальный критерий - 10 баллов). Деловая репутация Участника на основании участия либо неучастия в судебных разбирательствах Участника закупки (Максимальный критерий - 20 баллов). Опыт поставки аналогичной продукции оценивается в зависимости от наличия отзывов (Максимальный критерий 30 баллов). Установлен так же шаг снижения баллов.

Однако указанные критерии не содержат положений, определяющих каким образом происходит ранжирование баллов внутри оцениваемых показателей и на каком основании происходит присвоение максимального и минимального количества баллов, а также баллов в установленных диапазонах.

Соответственно, отсутствие порядка оценки сопоставления заявок допускает возможность произвольного присвоения членами комиссии одинаковых баллов за разные предложения участников конкурса. Отсутствие порядка оценки и сопоставления заявок также противоречит целям Закона о закупках, поскольку объявление публичной процедуры, когда участникам закупки неизвестен порядок при котором та или иная заявка участника признается победителем закупочной процедуры, препятствует развитию добросовестной конкуренции и способствует ограничению возможности участия юридических и физических лиц в закупке, создает условия злоупотребления со стороны организатора торгов, комиссии.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного органа о том, что действиями СГМУП "ГТС", выразившимися в не установлении в документации о закупке критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, нарушены требования пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, в рамках рассматриваемого спора административным органом доказано наличие объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В поданном в Арбитражный суд заявлении предприятия не содержится доводов в опровержение указанной позиции по существу выявленного нарушения. Единственным доводом, сформулированным Предприятием в обоснование позиции о незаконности вынесенного постановления является указание на отмену в судебном порядке Решения и Предписания УФАС от 01.02.2017 г.

Отклоняя указанный довод Предприятия как несостоятельный, суд первой инстанции указывает на то, что отмена решения и Предписания антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела А75-2146/2017 осуществлена по формальным признакам, в связи с тем, что рассматривая жалобу участника закупки, УФАС вышло за пределы круга вопросов, определенных в части 10 статьи 3 Закона о закупках. В то же время вопрос надлежащего оформления документации о закупке и соответствия её требованиям закона не рассматривался и не оценивался.

Указанная позиция суда первой инстанции в полной мере соответствует буквальному содержанию статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в соответствии с которой обязательными к принятию и обладающими свойствами преюдициальности являются выводы судов только о фактах и обстоятельствах установленных по ранее рассмотренному спору.

В связи с изложенным правовое значение для рассматриваемого спора имеет не факт отмены в судебном порядке Решения и Предписания УФАС, а выводы судебных инстанции (если таковые имели место быть) по существу выявленного УФАС нарушения.

Исследовав представленные в материалы рассматриваемого спора заявителем процессуальные документы, а именно : определение о назначении времени и места рассмотрения дела от административном правонарушении от 27.04.2017 г. (л.д. 104, 105 тома N 1), протокол об административном правонарушении (л.д. 106- 110), уведомление о составлении протокола, постановление о привлечении предприятия к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что поводом к возбуждению производства по делу об административном правонарушении послужило его непосредственное обнаружение, о чем прямо указано в вышепоименованных документах.

С учетом изложенного, правомерной является позиция суда первой инстанции о том, что выводы судов об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований осуществлять проверку по жалобе участника в рамках Закона N 223-ФЗ, не свидетельствуют об отсутствии права уполномоченного на то должностного лица УФАС при непосредственном обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, составить протокол об административном правонарушении, что имело место в рассматриваемом случае. Выявленное правонарушение не связано с обстоятельствами, послужившими основанием для вынесения решения УФАС от 01.02.2017.

Судом первой инстанции также правомерно отклонена ссылка УФАС на преюдициальное значение для рассматриваемого спора выводов сформированных судом при рассмотрении спора по делу А75-9004/2017.

В рамках указанного дела рассматривался иск УФАС к СГМУП "ГТС" о признании недействительным запроса предложений на право заключения договора на поставку гибких ПЭ-С (РЕХ-А) труб с теплоизоляцией из пенополиуретана в гофрированной полиэтиленовой оболочке для нужд СГМУП "ГТС" в 2017 году по извещению 9 N 31604495438 и признании недействительным договора поставки от 24.05.2017 N 324, заключенного между СГМУП "ГТС" и акционерным обществом "Завод полимерных труб". Исходя из содержания принятых судебных актов, оценка законности документации о закупке при рассмотрении спора по делу N А75-9004/2017 не производилась.

Указанная позицию судом первой инстанции была сформулирована на момент рассмотрения спора по делу А75-9004/2017 г. судами первой и апелляционной инстанции. Судами первой и апелляционной инстанции заявленные УФАС требования удовлетворены.

Вместе с тем, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.06.2018 г. состоявшиеся по делу А75-9004/2017 г. судебные акты были отменены.

Указанное обстоятельство, по убеждению суда апелляционной инстанции не повлияло на законность вывода суда первой инстанции о том, что в рамках рассмотрения спора по делу А75-9004/2017 не установлено обстоятельств, имеющих преюдициальное значение для рассматриваемого спора.

Оценивая действительность заключенной по результатам проведенного запроса предложений сделки, суд кассационной инстанции высказался лишь в отношении предусмотренной положениями Федерального закона N 223-ФЗ возможности самостоятельного формирования условий закупки, а также в части установления дополнительных требований к участникам закупки.

Рассматриваемое же в рамках данного спора нарушение обусловлено ненадлежащим извещением потенциальных участников закупки в отношении определения ее результатов, что образует самостоятельное основание для привлечения к административной ответственности.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются ввиду того, что в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.02.2018 по делу N А75-7984/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко