Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 18АП-7507/18

г. Челябинск

04 июля 2018 г.

Дело N А07-22864/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Баканова В.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.03.2018 по делу N А07-22864/2016 (судья Кузнецов Д.П.).

В судебном заседании приняла участие представитель Некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан - Галиева Гульмира Хуснулловна (доверенность N 5 от 09.01.2018).

Государственное унитарное предприятие "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" (далее - ГУП "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан (далее - НО "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан", ответчик) о взыскании суммы задолженности по агентскому договору N 6443/11=17НО от 29.12.2011 г. в размере 1 159 958 руб. 26 коп.

В ходе рассмотрения первоначального иска ответчик обратился со встречным исковым заявлением о взыскании с ГУП "Фонд жилищного строительства" 1 624 959 руб. 22 коп. убытков и судебных расходов, связанных с рассмотрением дела (с учётом увеличения размера исковых требований, принятых судом в порядке ч.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.12.2016 г. встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском (л.д. 57 - 59, т.2).

Определениями от 21.12.2016, 19.01.2017 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Георекон", общество с ограниченной ответственностью "РегионСтрой", общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "УралЭнергоСервис" (далее - общества "Георекон", "РегионСтрой", Строительная компания "УралЭнергоСервис", третьи лица).

Кроме того, определением от 20.12.2017 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена Администрация муниципального района Архангельский район Республики Башкортостан (далее - администрация, третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 21 марта 2018 года (с учётом определения от 21.03.2018 об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок) первоначальные исковые требования Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" удовлетворены: с Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан" в пользу Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" взыскано 1 159 958 руб. 26 коп. задолженности по агентскому договору от 29.11.2011 N 6443/11=17 НО и 24 600 руб. судебных расходов по делу в виде уплаченной государственной пошлины.

Встречные исковые требования Некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан также удовлетворены: с Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" в пользу Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан" взыскано 1624 958 руб. 22 коп. убытков; в том числе стоимость работ по засыпке подвала грунтом в размере 207 367 рублей 09 копеек; по ремонту чистовой отделки в квартирах N 1, N 3, N 4, N 10, N 20 в размере 212 387 рублей 78 копеек; по устранению выявленных недостатков (дефектов) фасадов цоколя, входных групп, конструкций технического подполья в размере 969 829 руб. 20 коп., по устранению дефектов (недостатков) электромонтажных работ в размере 166 935 рублей 15 копеек, а также стоимость обследования подвальных помещений многоквартирного дома на предмет обводнения в размере 68 440,00 рублей и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 29 250 руб., судебные расходы на производство судебной экспертизы в размере 105 406 рублей.

В результате зачёта денежных сумм по первоначальному и встречному искам с истца в пользу ответчика взыскано 575 057 руб. 96 коп. задолженности; между сторонами распределены судебные расходы по государственной пошлине и связанные с производством судебной строительно - технической экспертизы по делу.

Не согласившись с решением в части удовлетворения встречного искового заявления, истец направил апелляционную жалобу, в которой просил отменить судебный акт в части удовлетворения встречного искового заявления и принять новый, которым исковые требования по встречному иску удовлетворить частично, в сумме 459 604 руб. 00 коп.

Апелляционная жалоба истца мотивирована наличием оснований к отмене судебного акта, предусмотренных ч.1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе нарушением норм материального права (ст. 1005 и 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации), неправильными выводами суда, сделанными по результатам исследования заключённых сторонами договоров и фактических обстоятельств по делу, а также ошибочными выводами экспертов в проведённой по делу строительно - технической экспертизе; нарушением судом норм процессуального права, что нашло выражение в неправильной оценке заключения эксперта в качестве доказательства по делу.

Как указывает истец в апелляционной жалобе, из заключённого между истцом и ответчиком агентского договора от 29.12.2011 N 6443/11=17НО в соответствии со ст. 1005 и 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что истец принял на себя обязательство от своего имени и за счёт принципала (ответчик) оказать услуги по осуществлению функций заказчика при строительстве и вводе в эксплуатацию "Многоквартирного жилого дома N 113/1Б по ул. Ворошилова в с. Архангельское Архангельского района Республики Башкортостан.

Поскольку к указанному договору подлежат применению также положения о договоре комиссии (п.1 ст. 990 и п.1 ст. 993 ГК РФ), истец приводит положения о том, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключённой с ним за счёт комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки ( делькредере). В рамках исполнения агентского договора агентом заключён договор генерального подряда с обществом "Регионстрой" на предмет обеспечения организации работ по строительству.

Впоследствии, 28.08.2012 в адрес третьего лица - общества "Регионстрой" направлено уведомление о прекращении договора генерального подряда с 26.09.2012.

Кроме того, 20.02.2012 агентом заключён договор генерального подряда от 10.09.2012 N 7280/12 =18НО с обществом "Строительная компания Уралэнергосервис" на предмет обеспечения организации строительства того же жилого дома.

По результатам проведённой строительно - технической экспертизы экспертом указано на необходимость устранения выявленных недостатков работ в сумме 969 829 руб. 20 коп.

В качестве таких работ экспертом названы работы по засыпке подвала грунтом, ранее проведённые ООО "ИмиджСтройУрал" во исполнение от договора подряда от 25.10.2016, заключённого с ответчиком, однако они не повлияли на уровень воды в подвале жилого дома.

Выполнение работ по засыпке подвала не является способом устранения недоделок, следовательно, включение в смету по устранению недостатков для последующего взыскания убытков стоимости этих работ произведено экспертом неправомерно.

В качестве работ, подлежащих переделке либо повторному выполнению в соответствии с проектом в заключении экспертов также названы работы по конструктивному решению входов в подъезды, навесы (козырьки), однако существующие конструктивные решения, выполненные над входами в подъезды, обеспечивают их функциональное назначение - защиту от атмосферных осадков.

Доказательств, что указанные работы выполнены некачественно или не в соответствии с проектом экспертом не приведено, однако судом первой инстанции этому обстоятельству надлежащей оценки не дано, также как и всему заключению эксперта в соответствии со ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что заключение эксперта не является приоритетным над другими доказательствами в части, подтверждающей выполнение работ, а следовательно, должно быть оценено по правилам ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить в силе судебный акт и отклонить поданную истцом апелляционную жалобу.

В отзыве ответчик обращает внимание, что при рассмотрении вопроса о нарушении судом норм материального права, следует обратить внимание на то, что оказываемые истцом услуги по агентскому договору от 29.12.2011 N 6443/11=17НО следует квалифицировать по п. 2.1.1 и 2.3.1 как элементы договора возмездного оказания услуг.

В остальной части, составляющей недостатки работ, которые подлежат переделке либо устранению, истец обращает внимание, что фактическая величина обратной засыпки техподполья является переменной и не соответствует требованиям проекта на величину от 0,25 до 1,18 м.

При этом обследование экспертом объекта осуществлялось после выполнения ответчиком работ по засыпке техподполья грунтом с привлечением третьего лица, то есть обследование произведено уже с учётом выполненных работ.

Кроме того, экспертом сделан вывод, что устройство козырьков входных групп выполнено подрядчиком с отклонением от проекта, что для жилых домов недопустимо.

В результате ответчик делает вывод, что обязательства истца по агентскому договору исполнены подрядчиком и приняты заказчиком с отклонением от проектной документации, а потому решение в соответствующей части является верным.

Отзывов на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступило.

В судебное заседание истец и третьи лица, надлежаще извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе на сайте суда апелляционной инстанции в сети Интернет, своих представителей не направили, в связи с чем жалоба истца рассмотрена в отсутствие представителей истца и третьих лиц в порядке ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Принимая во внимание изложенное правило, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в части удовлетворения встречного искового заявления Некоммерческого общества "Фонд развития жилищного строительства РБ".

Как следует из материалов дела, 29.12.2011 г. между государственным унитарным предприятием "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" (ответчик, агент) и некоммерческой организацией Фонд строительства социального жилья Республики Башкортостан (16.09.2014 г. реорганизован путем присоединения к Некоммерческой организации Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан (истец, принципал)) подписан агентский договор N 6443/11=17НО (договор) с приложением N 1 и дополнительными соглашениями к договору N 1 от 31.10.2012 г., N2 от 17.07.2013 г., N3 от 25.12.2013 г. (т.1 л.д. 13-26).

По условиям названного договора агент обязуется за вознаграждение от имени и за счет принципала оказать следующие услуги:

-обеспечить строительство и ввод в эксплуатацию "Многоквартирного жилого дома 113/Б по ул. Ворошилова в с. Архангельское Архангельского района Республики Башкортостан" в соответствии с утвержденной проектной документацией и условиями договора;

-осуществлять функции заказчика, предусмотренные условиями договора и "Положением о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящего предприятия) и техническом надзоре (МДС 12-3.2000)".

Согласно п. 4.2 договора предусмотрено, что по окончании каждого календарного месяца агент составляет и представляет принципалу отчет.

Пунктом 4.6 договора предусмотрена обязанность принципала оплатить фактически произведенные расходы и вознаграждение агенту по исполнению договора в течение пяти банковских дней с момента подписания отчета агента.

В соответствии с п. 7.1 договора принципал оплачивает агенту вознаграждение за осуществление функций заказчика, в том числе за ведение

строительного контроля за строительством в размере 1,4% от стоимости освоенных за отчетный период капитальных вложений по строительству объекта.

Согласно п. 7.2 договора оплата вознаграждения производится ежемесячно в течение пяти банковских дней с момента подписания отчета агента. Основанием для оплаты является отчет агента, принятый в установленном договором порядке.

Обращаясь в арбитражный суд с исковым заявлением, предприятие указывало, что согласно акту сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2015 г., подписанному сторонами, задолженность ответчика по агентскому договору N 6443/11=17НО от 29.12.2011 г. составляет 1 159 958 руб.26 коп. (т.1 л.д. 31-49).

Направленная в адрес ответчика 09.09.2016 г. претензия за исх.N 84-5997 с требованием оплатить задолженность оставлена НО "Фонд развития жилищного строительства" без ответа и удовлетворения (том. 1 л.д. 27-30), что обусловило обращение в арбитражный суд с иском в защиту нарушенного права.

В свою очередь обращение ответчика со встречным иском обусловлено наличием недостатков выполненных работ, выявленных в ходе эксплуатации жилого дома, а также их несоответствием требованиям согласованной проектной документации, что явилось основанием для иска о взыскании с Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" убытков, связанных с ненадлежащим исполнением истцом агентского договора от 29.12.2011 N N6443/11=17НО, размер которых определён в сумме 1 624 959 руб. 22 коп.

Встречный иск мотивирован следующими обстоятельствами.

Как указывает истец по встречному иску, в ходе эксплуатации жилого дома выяснилось, что весной подвал заполняют грунтовые воды, которые не уходят в грунт.

Согласно отчету об инженерно-геологических изысканиях подрядчика - общества с ограниченной ответственностью НПП "УралСтройИзыскания" при проектировании и строительстве следовало принять меры по защите заглубленных помещений от подтопления (т.2 л.д.109-127), что не было учтено истцом при проектировании и строительстве жилого дома, в связи с чем имеет место постоянное подтопление подвала, что негативно сказывается на условиях проживания в доме и требует устранения.

С целью устранения недостатков, связанных в подтоплением подвала, а также иных конструктивных недостатков при строительстве жилого дома НО "Фонд развития жилищного строительства" просила взыскать с ГУП "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" убытки в размере 1 624 959 руб. 22 коп., определённые стоимостью работ по засыпке подвала грунтом стоимостью 207 367руб.09 коп., по ремонту чистовой отделки в квартирах N 1, N 3, N 4, N 10, N 20 объекта в размере 212 387 рублей 78 копеек; по устранению выявленных недостатков (дефектов) фасадов цоколя, входных групп, конструкций технического подполья в размере 969 829 руб. 20 коп, по устранению дефектов (недостатков) электромонтажных работ в размере 166 935 рублей 15 копеек.

Также в качестве убытков предъявлены расходы стоимости обследования объекта на предмет обводнения в размере 68 440,00 рублей.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции пришёл к выводам, что к отношениям сторон следует применить общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, а также о договоре строительного подряда и возмездного оказания услуг, об агентировании.

Истолковав условия заключённого между истцом и ответчиком агентского договора от 29.12.2011 N 6443/11=17НО, суд пришёл к выводу, что он является смешанным, т.к содержит условия договора возмездного оказания услуг и агентирования.

К отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно, применяются правила, предусмотренные главой 49 и главой 51 ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям главы 52 ГК РФ или существу агентского договора.

Рассмотрев требования истца по первоначальному иску, суд первой инстанции пришёл к выводу, что истец выполнил принятые на себя первоначальные обязательства, что подтверждено представленными в дело отчётами агента, подписанными в двустороннем порядке, а также актами о приёмке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных с подрядными организациями.

Поскольку в соответствии с п. 7.1 договора принципал должен оплатить агенту вознаграждение за выполнение функций строительного контроля в размере 1,4% от стоимости освоенных за отчётный период капитальных вложений по строительству объекта; в соответствии с актом сверки взаимных расчётов задолженность ответчика составляет 1159 958 руб. 26 коп. ( л.д. 31 - 49, т.1), суд признал правомерными требования истца по первоначальному иску и удовлетворил его со ссылкой на указанные нормы права.

Рассмотрев встречный иск НО "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан" о взыскании 1 624 959 руб. 22 коп. убытков, суд назначил по делу строительно - техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью "Бюро строительных экспертиз", комиссии экспертов в составе: Колокова А.В., Кобелевой И.А., Зайнетдинова В.З.

Перед экспертами поставлены вопросы:

1. Допущены ли при проведении работ по засыпки уровня грунта под полы в техническом подполье, по гидроизоляции технического подполья, по выполнению оконных проемов в техническом подполье, по утеплению наружных стен технического подполья, по заполнению ряда швов между плитами перекрытия технического подполья, по облицовке цоколя, по устройству крылечного входа, по отделке фасада, по выполнению электрических и водопроводных сетей в техническом подполье и первом этаже объекта "Многоквартирный жилой дом N 113/1Б по ул. Ворошилова, с. Архангельское, Архангельского района, Республики Башкортостан" отступления от условий заключенного агентского договора N 6443/11=17НО

от 29.12.2011 г, от условий технического задания и утвержденной проектной документации, требований действующих строительных норм и правил, обычно предъявляемых к таким работам? Если допущены, то какие?

2. Если имеются недостатки выполненных работ, указанных в вопросе N 1 и отклонения от проекта, являются ли они причиной выявленного в процессе эксплуатации объекта "Многоквартирный жилой дом N 113/1Б по ул. Ворошилова, с. Архангельское, Архангельского района, Республики Башкортостан" дефекта в виде подтопления подвала жилого дома водой, определить способы и стоимость их устранения.

3. Выполнены ли на объекте: "Многоквартирный жилой дом N 113/1Б по ул.Ворошилова в с.Архангельское Архангельского района РБ" работы по защите заглубленных помещений от подтопления? Необходимо ли было выполнение указанных работ? Предусмотрено ли выполнение данных работ проектной документацией? Если да, то выполнены ли данные работы в соответствии с проектной документацией?

Исследовав полученное 28.11.2017 "Заключение комиссии экспертов по результатам строительно - технической экспертизы" и оценив его в совокупности с другими доказательствами по делу, пояснениями сторон и третьих лиц в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводам, что оно соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым процессуальным кодексом к заключению эксперта, является относимым и допустимым, полным и ясным, не содержит выводов, допускающих их двоякого истолкования.

Суд пришёл к выводу, что по результатам двух судебных исследований (досудебного и судебного), не имеющих между собой противоречий, следует признать подтверждёнными факты допущенных истцом - ГУП "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" отступления от условий заключённого агентского договора от 29.12.2011 N 6443/11=17НО, а также от условий связанного с исполнением договора технического задания и утверждённой проектной документацией, требований действующих строительных норм и правил, необходимости проведения работ по устранению недостатков (дефектов) входных групп, конструкций технического подполья, работ по устранению дефектов электромонтажных работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу, что имеются достаточные правовые оснований для удовлетворения встречных исковых требований НО "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан" и взыскания заявленной суммы убытков.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод правильным, в связи с чем, принимая во внимание ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет судебный акт только в части удовлетворения встречного искового заявления НО "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан".

Как уже указывалось в настоящем судебном акте, к заключённому между сторонами агентскому договору от 29.12.2011 N 6443/11 =17НО (далее - договор от 29.12.2011) применяются положения ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о смешанном договоре, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

К отношениям по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильным выводам, что к отношениям сторон по договору следует применить правовое регулирование, связанное с агентированием и договором возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счёт принципала либо от имени и за счёт принципала.

По сделке, совершённой агентом с третьим лицом от своего имени и за счёт принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ).

С учётом изложенных положений судом правильно истолкованы условия п. 1.1 договора от 29.12.2011, предусматривающего принятие на себя истцом функций заказчика строительства и обеспечить строительство и ввод в эксплуатацию " Многоквартирного жилого дома 113/Б по ул. Ворошилова в с. Архангельское Архангельского района Республики Башкортостан" в соответствии с утверждённой проектной документацией и условиями договора в срок до 31.12.2012 (с учётом дополнительного соглашения N 1).

При этом существенное значение в договоре от 29.12.2011 отведено обязанности истца в осуществлении контроля за ходом строительства (пункт 2.3 с подпунктами 1 - 16).

Так, в соответствии с договором (п. 2.3.2) истец осуществляет строительный контроль и технический надзор за ходом и качеством выполняемых работ, качеством и объёмом применяемых конструкций, материалов и оборудования согласно утверждённой проектно - сметной документации; принимает от генподрядной и иных организаций результаты выполненных работ по унифицированным формам; проверяет формы на их соответствие объёму и качеству, количеству и стоимости применённых конструкций, материалов и оборудования, предусмотренных утверждённой проектной документации, требованиям действующих СНиП, ГОСТ, ТУ и других нормативных актов, а также условиям договора генерального подряда (п. 2.3.7); проверяет наличие сертификатов, паспортов качества и иных документов, удостоверяющих качество используемых при строительстве материалов и изделий (п. 2.3.8); проводит освидетельствование и оценку совместно с представителей генподрядной организацией и представителем авторского надзора за строительством, выполненных работ и конструктивных элементов, скрываемых при производстве последующих работ; в случае отсутствия актов на скрытые работы вправе запретить дальнейшее производство (п. 2.3.9); извещает принципала об отклонениях от проекта в ходе строительства, в случае необходимости приостанавливает работы с последующим извещением принципала ( 2.3.15).

Как видно из вышеизложенного, истцу - заказчику предоставлены самые широкие полномочия в части осуществления контроля за строительством, в том числе проверке на соответствие выполняемых на объекте работ требованиям проектной и нормативной документации.

Между тем, как указывает НО "Фонд развития жилищного строительства Республики Башкортостан", заказчиком - истцом не учтены требования проектной документации, выполненной по результатам инженерно - геологических изысканий, по защите заглубленных помещений от подтопления.

Как указано в отчёте об инженерно - геологических изысканиях, выполненных в феврале 2012 года ООО НПП "УралСтройИзыскания", на участке проектируемого строительства до глубины 15-м распространён водоносный горизонт.

На момент обследования (17.02.2012) уровень подземных вод зафиксирован на глубине 3,8 - 4 м, питание вод происходит за счёт инфильтрации атмосферных осадков и утечек из водонесущих коммуникаций, в связи с чем в зоне заложения фундаментов возможно формирование техногенного горизонта подземных вод из - за утечек и водонесущих коммуникаций; прогонозируемый уровень ожидается на глубине 2,0 м, на абс. отм. 129,90 м.

При проектировании и строительстве необходимо принять меры по защите заглублённых помещений от подтопления (л.д. 112, т.2 оборот).

В связи с допущенными истцом нарушениями в строительстве, проведённого без учёта вероятной подтопляемости объекта и уровня грунтовых вод, ответчик был вынужден произвести повторное исследование подвала жилого дома для выяснения способов устранения этой ошибки уже в период эксплуатации жилого дома, в 2015 году ( л.д. 118 - 127, т.2).

Кроме того, в ходе эксплуатации жилого дома были выявлены дефекты входных групп, конструкций технического подполья, электромонтажных работ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости назначения по делу строительно - технической экспертизы, производство которой поручил комиссии экспертов общества с ограниченной ответственностью "Бюро строительных экспертиз" в составе: Колокова А.В., Кобелевой И.А., Зайнетдинова В.З.

В заключении от 28.11.2017 комиссия экспертов пришла к следующим выводам.

По 1 вопросу (т.6 л.д. 61-71) эксперты пришли к выводу о том, что в техническом подполье и первом этаже объекта "Многоквартирный жилой дом N 113/1Б по ул. Ворошилова, с. Архангельское, Архангельского района, Республики Башкортостан" выявлены следующие дефекты (отступления от условий технического задания и утвержденной проектной документации, требований действующих строительных норм и правил, обычно предъявляемых к таким работам): высотные отметки конструкции подвала (отметка перекрытия техподполья ниже проектной величины на 230 мм); обратная засыпка выполнена песчано - гравийной смесью (фактическая величина обратной засыпки переменная и не соответствует требованиям проекта на величину от 0,25 до 1,18 м); покрытие пола техподполья (не соответствуют требованиям экспликации полов листа проекта 065/12/609/2011-АР); гидроизоляция конструкции (не соответствуют требованиям пункта 3 листа 4, листа 5 проекта 609/2011-КЖ); крыльцо в осях "13/Д-Г" (отсутствуют ограждения крыльца по периметру, отсутствует облицовка внутренних поверхностей крыльца, отсутствует облицовка наружной стены по оси "Е" в уровне входа в техподполья блоками типа "Бессер", отсутствует утеплитель по наружной стене техподполья в уровне входа в техподполье, отсутствует противопожарный оконный проём ОК-5 в наружной стене в уровне входа в техподполье в осях "13/Г-Д", выявлено разрушение ступеней лестничного марша в уровне спуска в

техподполье в осях "13/Г-Д", выявлена непроектная длина спуска в техподполье); входные группы (несущие конструкции (столбы) входных групп выполнены из металлических окрашенных стальных труб, что не соответствует требованиям листов 4 и 10 проекта 065/12/609/2011-АР, опирание конструкций перекрытия входных групп выполнено частично на стену, фактическое исполнение входных групп не соответствует требованиям проекта, крыша козырьков входов N 1 и N 2 выполнена скатной с применением металлического профнастила вместо плоской кровли с покрытием из рулонных материалов и металлического фартука, отсутствует пандус перед входами N 1 и N 2, непроектное исполнение узла примыкания кровли к стене); облицовка фасада (облицовка фасадов в уровне техподполья выполнена в виде штукатурки по утеплителю, выявленные отступления не соответствуют требованиям листа 8 проекта 065/12/609/2011-АР); стены техподполья (выявлена замена материала участков стен техподполья, ненормативное исполнение кладки в уровне обреза стен, бессистемная перевязка кирпичей кладки, в том числе отсутствие перевязки смежных рядов); плиты перекрытия техподполья (часть швов между плитами перекрытия заполнены боем кирпича, кусками раствора вместо заполнения швов раствором, что не соответствует требованиям пункта 2 листа 10 проекта 609/2011-КЖ, пробивка отверстий в плитах выполнена без сверления алмазными свёрлами); трубы водоснабжения (применение непроектных магистральных труб водоснабжения В1, отсутствует масляно-битумное покрытие магистральных труб и труб подводки к стоякам системы холодного водоснабжения в техподполье и др.); отсутствуют противопожарные двери ЕL-30 в проёме технического подполья в осях "7/Г- Д" и 9/Г-Д", что не соответствует требованиям листа 3 проекта 065/12/609/2011-АР, не выполнены перегородки помещения электрощитовой, предусмотренной в техническом подполье в осях "9-10/В- Г"; система электроснабжения (питание потребителей жилого дома выполнено одним кабелем, с нарушением и отступлением от проекта 13/2012/609/2011-ЭС лист 1,отсутствует электрощитовая в техподполье, щит ВРУ установили в подъезде N 1, электроосвещение техподполья выполнено открыто, кабелем без применения стальных труб ПУЭ 7.1.37, ПУЭ 7.1.38, не применены материалы согласно проекту и др.)

По 2 вопросу (т.6 л.д. 72-81) в уточненной редакции (т.7 л.д. 128) эксперты пришли к выводу о том, что недостатки выполненных работ указанных в вопросе N 1 и отклонения от проекта (также указанные в ответе на вопрос N1), не являются причиной выявленного в процессе эксплуатации объекта "Многоквартирный жилой дом N113/1Б по ул. Ворошилова, с. Архангельское, Архангельского района, Республики Башкортостан" дефекта в виде подтопления подвала жилого дома водой. Каких-либо мероприятий по понижению уровня грунтовых вод в предоставленной проектной документации не разработано и на объекте не выполнено.

Стоимость работ по устранению дефектов (недостатков) является составной и состоит из двух величин:

1) Стоимость работ по устранению дефектов (недостатков) выявленных по засыпке уровня грунта под полы в техническом подполье, по гидроизоляции технического подполья, по выполнению оконных проёмов в техническом подполье, по устройству и облицовке перегородок в техподполье, по монтажу противопожарных дверей, по утеплению наружных стен техподполья, по заполнению ряда швов между плитами перекрытия технического подполья, по ремонту плит перекрытия техподполья, по облицовке цоколя, фасадов цоколя, по устройству крылечных входов, по выполнению водопроводных сетей составляет следующую сумму с НДС в ценах 2017 года: 969 829 руб. 2 коп.

2) Стоимость работ по устранению дефектов (недостатков) электромонтажных работ (в пределах предоставленной проектно-сметной документации) составляет следующую сумму с НДС в ценах 2017 года: 166 935руб.15 коп.

По 3 вопросу эксперты пришли к выводу о том, что работы по защите заглубленных помещений от подтопления на объекте "Многоквартирный жилой дом N 113/1Б по ул. Ворошилова в с. Архангельское Архангельского района РБ" не выполнены. Необходимость работ по защите от подтопления предусмотрена пунктом 6.3 Раздела "6.Заключение" отчёта об инженерно- геологических изысканиях на объекте "Жилой дом по ул. Ворошилова, 113Б в с. Архангельское, Архангельского района Республики Башкортостан" (Т. II проекта 189-12.01 - ИИ), изготовленного ООО НПП "УралСтройИзыскания" в 2012 г.

Каких-либо мероприятий по понижению уровня грунтовых вод в предоставленной проектной документации не разработано и на объекте не выполнено.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав полученное 28.11.2017 "Заключение комиссии экспертов по результатам строительно - технической экспертизы" и оценив его в совокупности с другими доказательствами по делу и пояснениями сторон и третьих лиц в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к выводам, что оно соответствует требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым процессуальным кодексом к заключению эксперта, является относимым и допустимым, соответствует критериям полноты и ясности, не содержит выводов, допускающих двоякого истолкования.

В соответствии со ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьёй 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право лица требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя убытков, причинно - следственную связь между поведением указанного лица и наступившими убытками.

Поскольку предметом встречного иска являются недостатки, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения ГУП "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" агентского договора от 29.12.2011, предусматривающего действия истца по осуществлению функций заказчика при строительстве и вводе в эксплуатацию "Многоквартирного жилого дома N 113/1Б по ул. Ворошилова в с. Архангельское Архангельского района Республики Башкортостан", а не только об устранении допущенных недостатков в выполнении подрядных работ, вывод суда первой инстанции о применении к обстоятельствам дела ст. 15 и 393 Гражданского кодекса является верным.

С учётом изложенного подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о применении п.1 ст. 993 ГК РФ, в соответствии с которой комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключённой с третьим лицом за счёт комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки.

Как указывал суд апелляционной инстанции в настоящем постановлении, возложение на истца функций контроля и надзора за строительством жилого дома и ввода его в эксплуатацию является существенной частью агентского договора, которая не исполнена истцом надлежащим образом, что обусловило возникновение у ответчика убытков, связанных с приведением строительного объекта в соответствие с установленными стандартами и нормативами в целях защиты интересов и здоровья граждан.

Необходимость выполнения работ по обследованию и засыпке подвальных помещений на величину от 0,25 до 1,18-м выявлена после ввода объёкта в эксплуатацию, но до натурного обследования помещений экспертом, в связи с чем на момент производства работ ответчик не располагал всей информацией, необходимой для устранения недостатков работ и требуемой величины отсыпки, однако то обстоятельство, что такое обследование было необходимо, также как и устройство перегородок, пола из бетона, уплотнение грунта - не вызывает сомнений и не оспаривается сторонами.

Довод апелляционной жалобы, что существующие конструктивные решения козырьков обеспечивают их функциональное назначение, также подлежит отклонению, так как в ответах на уточняющие вопросы экспертом со ссылкой на СП 13 102 -203 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" дан ответ о несоответствии выполненной крыши козырьков требованиям проектной документации в части примыкания узлов примыкания кровли к стене, а именно: без заведения кровельного ковра в толщу утеплителя наружной стены (т.7, л.д. 33).

Таким образом, судом апелляционной инстанции рассмотрены доводы апелляционной жалобы истца в части несогласия с удовлетворением встречного иска, однако суд не нашёл достаточных оснований для изменения судебного акта в соответствующей части, в связи с чем апелляционная жалоба истца подлежит отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 21.03.2018 по делу N А07-22864/2016 в части удовлетворения встречного искового заявления оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия "Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

В.В. Баканов Н.В. Махрова