Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 18АП-7225/18

г. Челябинск

05 июля 2018 г.

Дело N А07-38870/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горбунова Сергея Николаевича на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04 апреля 2018 г. по делу N А07-38870/2017 (судья Ганцев И.В.).

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Горбунова Сергея Николаевича - Кангильдин З.М. (доверенность от 25.06.2018 б/н).

Миллеровская таможня (далее - истец, Таможня) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан к индивидуальному предпринимателю Горбунову Сергею Николаевичу (далее - ответчик, ИП Горбунов С.Н.) о взыскании штрафа в размере 26 605 руб. 93 коп., пени в размере 73 272 руб. 72 коп. по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01, расходов за проведение экспертизы в размере 7658 руб.

ИП Горбунов С.Н. обратился со встречным исковым заявлением к Таможне о взыскании суммы основного долга в размере 266 059 руб. 25 коп., штрафа в размере 6 651 руб. 48 коп. по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью "РУСЬКОРМСНАБ", общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом - ВостокПром" (далее - третьи лица, ООО "РУСЬКОРМСНАБ", ООО "ТД - ВостокПром").

Решением суда первой инстанции от 04.04.2018 (резолютивная часть объявлена 28.03.2018) первоначальные исковые требования частично удовлетворены. С ИП Горбунова С.Н. в пользу Таможни взысканы пени в размере 46 872 руб. 92 коп., штраф в размере 26 605 руб. 93 коп. по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01, 7658 руб. расходы на оплату экспертизы. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ИП Горбунов С.Н. с принятым судебным актом не согласился, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ИП Горбунов С.Н. указывает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об увеличении исковых требований нарушает его права предусмотренные статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как заявленное требование о признании недействительным решения Таможни о расторжении контракта подлежало рассмотрению в рамках настоящего судебного спора.

Полагает, что заключение эксперта, составлено с нарушением норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, а также статей 41, 25 Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принято в качестве надлежащего доказательства.

В указанном заключении не указаны образование, специальность эксперта, время и место проведения экспертизы, а также отсутствовала расписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Суд необоснованно принял в качестве доказательства протокол испытаний от 07.08.2017 N 3ю341 Испытательного центра Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовская областная ветеринарная лаборатория" так как Таможней при отборе проб допущены грубые нарушения Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденных Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 21.05.2009. В протоколе не отражены сведения о происхождении продукции (в том числе производителе товара).

Полагает, что поставка товара ненадлежащего качества не доказана.

Кроме того, ИП Горбунов С.Н. просит применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки.

До начала судебного заседания от Таможни поступил отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители Таможни и третьих лиц не явились.

С учетом мнения представителя ИП Горбунова С.Н. в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей Таможни и третьих лиц.

В судебном заседании представитель ИП Горбунова С.Н. доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.04.2017 на основании протокола подведения итогов электронного аукциона Единой комиссии Миллеровской таможни по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений для нужд таможни от 07.06.2017 N 0158100011517000043 между истцом по первоначальному иску таможней, от имени Российской Федерации в целях обеспечения государственных нужд (далее - заказчик) и ответчиком по первоначальному иску ИП Горбуновым С.Н. (далее - поставщик) был заключен государственный контракт N 0158100011517000043-00112606-01 на поставку сухих полнорационных кормов для взрослых служебных собак таможни, по условиям которого поставщик обязуется поставить заказчику сухой полнорационный корм для взрослых служебных собак "Специальный рацион для служебных собак Nutrigreat" (далее - продукция (товар) в соответствии со Спецификацией на поставку сухих полнорационных кормов для взрослых собак (приложение N1 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить продукцию в соответствии с условиями контракта (т. 1 л.д. 13-22).

Цена контракта составляет 266 059 руб. 25 коп. (пункт 2.1 контракта).

Оплата осуществляется за фактически поставленную продукцию, путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика на основании счета и накладной, подтверждающей выполнение поставки, подписанной сторонами. Перечисление денежных средств осуществляется в течение 10 рабочих дней со дня получения указанных документов заказчиком (пункт 2.3).

Поставка продукции производится поставщиком одной партией в количестве 1500 кг, в соответствии со Спецификацией на поставку сухих полнорационных кормов для взрослых собак (приложение N 1 к контракту) транспортом поставщика по адресу: 346130, Ростовская область, Миллеровский район, х. Краснянка, ул. Первомайская, 2 (пункт 4.1).

При отсутствии у заказчика претензий по количеству и качеству поставленного товара заказчик в течение одного рабочего дня подписывает документы, подтверждающие фактическую поставку продукции (акт сдачи- приемки, товарная накладная). После этого продукция (товар) считается переданной поставщиком заказчику (пункт 6.4).

При выявлении несоответствий в поставленном товаре (наименования, количества, качества, в том числе в случае выявления внешних признаков ненадлежащего качества товара, препятствующих его дальнейшему использованию (нарушение целостности упаковки, повреждение содержимого и т.д.), препятствующих его приемке, заказчик составляет акт с перечнем выявленных недостатков и указанием сроков их устранения и направляет его поставщику. Указанный акт в течение трех рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком поставщику (пункт 6.5).

Как следует из материалов дела, при поставке товара поставщиком вместе с поставляемой партией товара были предоставлены заказчику товарная накладная от 20.06.2017 N 13 на сумму 266 059,25 руб., счет на оплату от 20.06.2017 N13, от 20.06.2017 акт N13, ветеринарное свидетельство (форма N 3) от 19.06.2017, оформленные, по мнению таможни, с нарушением требований комиссией таможни по проверке и приемки кормов для служебных собак при приемке партии корма и товаросопроводительных документов было выявлено ряд недостатков.

В связи с чем, комиссией таможни был составлен акт выявленных недостатков от 30.06.2017 (т. 1, л.д. 36-47) в двух экземплярах по одному для каждой из сторон и направлен поставщику с целью устранения в установленный пунктом 6.7 контракта 10 дней срок выявленных несоответствий. Представитель поставщика от подписания данного акта отказался.

Как следует из акта выявленных недостатков от 30.06.2017 комиссией таможни по проверке и приемки кормов для служебных собак были приняты следующие решения:

1. Поставленная товаросопроводительная документация не соответствует требованиям государственного контракта от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01;

2. Вынести вопрос на рассмотрение начальника таможни о размещении вышеуказанной партии товара на изолированное хранение на складе таможни, без фактического помещения на склад таможни, партию товара считать не поступившей в адрес таможни надлежащим образом (согласно пункту 6.6 Раздела 6 государственного контракта указано: "пункт 6.6" Некачественный и (или) некомплектный товар считается не поставленным;");

3. Направить поставщику товара ИП Горбунову С.Н. требование о приведении товаросопроводительных документов в соответствие с законодательством РФ и заключенным государственным контрактом, в течении 10 дней с момента получения настоящего акта. Ветеринарное свидетельство на поставленную партию товара предоставить в срок в соответствии с п. 7 приложения N 3 ветеринарных правил;

4. Уведомить Миллеровский филиал ГБУ РО "Ростовская облСББЖ с ПО" о факте поступления партии сухого полноценного корма для взрослых собак класса "Премиум" "специальный рацион для служебных собак Nutrigreat" в адрес Миллеровской таможни по ветеринарному свидетельству 202 N 0131275 от 19.06.2017.

Данный акт был направлен поставщику сопроводительным письмом от 03.07.2017 N 22-10/05547 (т. 1 л.д. 48).

Товар 30.06.2017 был размещен на изолированное хранение в таможне на период до получения документов, оформленных в соответствии с требованиями и условиями контракта.

В адрес заказчика 13.07.2017 от поставщика поступило письмо от 08.07.2017 N 6 с приложением товарной накладной от 22.06.2017 N 13, счета на оплату от 22.06.2017 N 13, акта от 22.06.2017 N 13.

От поставщика 17.07.2017 поступило письмо от 12.07.2017 с ветеринарным свидетельством (форма N 3) от 12.07.2017, содержащее достоверные сведения, отвечающее условиям контракта.

Поставщику 17.07.2017 было направлено письмо N 22-10/06110 с предложением прибыть в таможню для осуществления фактического приема-передачи товара (т. 1 л.д. 55).

Комиссией Таможни 19.07.2017 в присутствии поставщика была осуществлена проверка товара и поступивших 13.07.2017, 17.07.2017 товаросопроводительных документов, по результатам которой был составлен акт приемки продукции (товаров) от 19.07.2017 (т. 1, л.д. 56-61).

В вышеуказанном акте приемки продукции (товаров) от 19.07.2017 зафиксировано, что: каждый мешок состоит из многослойной бумаги (три слоя бумаги) с полиэтиленовой вставкой между последним и предпоследним слоями, без внешней ламинации, верхний клапан мешка прошит нитью, в соответствии с требованиями государственного контракта верхний клапан мешка должен быть запечатан методом промышленной склейки; пять мешков имеют разрывы внешней оболочки (верхнего слоя упаковочного бумажного мешка), пять мешков имеют следы внутреннего намокания либо выделения жировых пятен, что в свою очередь может привести к порче корма во время хранения; при вскрытии и визуальном осмотре пяти мешков установлено, что: в первом мешке на внутренней поверхности имеются следы светлых отложений размером 2-9 мм (фото N 2), во втором мешке разрыв внутреннего слоя и полиэтиленовой вставки со стороны дна мешка, следы внутреннего намокания либо выделения жировых пятен (фотоN 3) и постороннее вложение в виде конфетной обертки (фото N 4), в третьем мешке на внутренней поверхности имеются начальные точки образования светлых отложений (фото N 5), четвертый мешок без повреждений и внутренних отложений; в пятом мешке порыв первого и второго слоя бумажной упаковки без повреждения полиэтиленовой вставки и внутреннего слоя бумаги; при визуальном осмотре корма установлено, что корм в виде крокетов (гранул) коричневого цвета, со специфическим запахом, имеются частичные разрушения крокетов, но разница в размере крокетов не более 30%. Цвет крокетов однородный для всей партии.

Комиссия Таможни по проверке и приемки кормов для служебных собак отразила следующие решения:

поставленная продукция соответствует требованиям государственного контракта от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01 не в полной мере в отношении упаковки товара;

для подтверждения качественных характеристик корма вынести вопрос на рассмотрение начальника таможни о проведении лабораторного исследования корма, отобрать пробы (образцы) для проведения лабораторного исследования корма;

принять корм от поставщика и разместить на склад таможни. После получения заключения лабораторного исследования, в случае выявления несоответствия качественных характеристик корма требованиям государственного контракта направить поставщику товара ИП Горбунову С.Н. требование об устранении выявленных недостатков (т. 1, л.д. 56-58).

Приемка товара (акт N 1) 19.07.2017 была осуществлена в присутствии Горбунова С.Н. и осуществлен отбор проб и образцов корма для проведения экспертизы (т. 1, л.д. 56-58).

Таможня 26.07.2017 направила Горбунову С.Н. письмо (исх. N 22- 10/06331) с приглашением принять участие или направить своего представителя для участия в осуществлении повторного отбора проб 27.07.2017 с 08 час. 30 мин до 16 час. 00 мин. (т. 1, л.д. 67).

В ответ на данное письмо (исх. N 22-10/06331) об отборе проб (образцов) Горбунов С.Н. сообщил, что просит направить в его адрес мотивированное разъяснение о необходимости проведения повторной выборки корма, которая была уже произведена 19.07.2017 (т. 1, л.д. 68).

Согласно электронной переписке от 26.07.2017 и.о. начальника кинологического отдела Таможни Черевков А.Е. разъяснил Горбунову С.Н., что лаборатория принимает на исследование пробы (образцы) давностью не более 48 часов, а предположительная дата отправки образцов на исследования 28.07.2017 (т. 1, л.д. 69).

В ответ на вышеуказанное электронное сообщение Горбунов С.Н. ответил, что не получал официального приглашения для прибытия на повторную выборку, поскольку не было официального разъяснения (за подписью и.о. начальника таможни Светличного И.И., с указанием исх. номера и даты документа на фирменном бланке организации) (т. 1, л.д. 70).

Приемочной комиссией таможни в составе председателя комиссии- и.о. начальника кинологического отдела Черевкова А.Е., членов комиссии - главного государственного таможенного инспектора кинологического отдела Титова С.Е., старшего государственного таможенного инспектора кинологического отдела Долгоносовой Я.И., главного государственного таможенного инспектора тылового обеспечения Журавель Р.В., кладовщика отела тылового обеспечения Троцкой И.В. 27.07.2017 был произведен повторный отбор проб (образцов) корма (акт N 1) (т.1, л.д.71- 72) без присутствия Горбунова С.Н., извещенного надлежащим образом (т. 1, л.д. 67) и (т.1, л.д.70).

При проведении повторного отбора велась видеосъемка (приложение видеофайла на диске было направлено Горбунову С.Н. и представлено в материалы дела т. 1 л.д. 139).

В целях проведения экспертизы поставленного корма для собак между Миллеровской таможней и Государственным бюджетным учреждением Ростовской области "Ростовская областная ветеринарная лаборатория" был заключен государственный контракт от 28.07.2017 N 57 (т. 1 л.д. 73-80).

Во исполнение указанного контракта была проведена экспертиза товара на соответствие его условиям государственного контракта от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01.

Согласно заключению эксперта - ведущего ветеринарного врача, эксперта по подтверждению соответствия кормов и кормовых добавок Шутько Ирины Викторовны от 08.08.2017 сухой полнорационный корм для взрослых служебных собак (специальный рацион для служебных собак Nutrigreat вариант 5 Премиум класса) не соответствует требованиям, установленным техническим заданием (приложение N 1 к государственный контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01).

Экспертом установлены следующие несоответствия товара условиям государственного контракта.

Массовая доля сырого протеина общие требования к товару - 25, значение по протоколу N 3.341 - 24,39; массовая доля сырого жира (жир), % общие требования к товару - 20, значение по протоколу N 3.341- 19,75; Минеральные вещества (зола), % общие требования к товару - 8, значение по протоколу N 3.34 - 19,4; Клетчатка, % общие требования к товару - 3%, значение по протоколу N 3.341 - 2,6; Кальций, % общие требования к товару -1,2%, значение по протоколу N 3.341 - 0,88; Массовая доля витамина А (витамин А), МЕ/кг (мг/кг) общие требования к товару - 25000 М.Е., значение по протоколу N 3.341 - 20320 (6,99); Массовая доля витамина Е (витамин Е), МЕ/кг (мг/кг)) общие требования к товару - 500 М.Е., значение по протоколу N 3.34 - 547,40; Массовая доля селена (селен), мг/кг общие требования к товару - 0,15 мг, значение по протоколу N 3.34- 0,44; Массовая доля цинка (цинк), мг/кг общие требования к товару - 140 мг, значение по протоколу N 3.34 - 185,2; Массовая доля марганца (марганец), мг/кг общие требования к товару - 40 мг, значение по протоколу N 3.34 - 65; Массовая доля железа (железо), мг/кг общие требования к товару - 30 мг, значение по протоколу N 3.34 - 160; Массовая доля меди (медь), мг/кг общие требования к товару - 15 мг, значение по протоколу N 3.34- 17,8; Углеводы, г (%) общие требования к товару - 280г (28%), значение по протоколу N 3.34 - 347 (34,7%); Энергетическая ценность общие требования к товару - 400 ккал значение по протоколу N 3.34 - 414 ккал; Влажность, % общие требования к товару - не установлена заданием, значение по протоколу N 3.34 - 9,2.

Данное экспертное заключение и протокол испытаний от 07.08.2017 N 3.341 Испытательного центра Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовская областная ветеринарная лаборатория" приобщены к материалам дела (т. 1 л.д. 85-89).

Пунктом 6.6 контракта предусмотрено, что некачественный и (или) некомплектный товар считается не поставленным.

Поставщик обязан устранить недостатки или заменить товар ненадлежащего качества в течение 10 дней с момента получения акта, указанного в пункте 6.6 контракта (пункт 6.7).

ИП Горбунову С.Н. 10.08.2017 было направлено письмо от 10.08.2017 N 22-10/06721 (с приложением заключения эксперта и протокола испытаний) с требованием о замене товара ненадлежащего качества в течение 10 дней и о том, что в случае не замены некачественного товара государственный контракт будет расторгнут в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 90, 91).

ИП Горбунову С.Н. 14.08.2017 была направлена претензия об уплате пени и штрафа за нарушение условий государственного контракта (т. 1, л.д. 92).

Также 17.08.2017 была проведена протокольная рабочая встреча между представителями таможни и ИП Горбуновым С.Н. с целью досудебного урегулирования возникших разногласий. На данной встрече ИП Горбунов С.Н. был уведомлен о необходимости замены некачественного товара, ему лично были вручены письмо от 10.08.2017 N 22-10/06721, (с приложением заключения эксперта и протокола испытаний), подтверждается протоколом данной встречи от 17.08.2017, в котором имеется подпись Горбунова С.Н. Протокол данной встречи приобщен к материалам дела (т. 1, 96-98).

Поскольку замена поставленной партии корма не была произведена, 31.08.2017 заказчиком было принято решение в порядке пункта 10.7 контракта об одностороннем расторжении государственного контракта.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (т. 1, л.д. 109-113) направлено поставщику письмом от 31.08.2017 N 22- 10/07159 на электронный адрес Limesochi@gmail.com с досылом в адреса: 453854, Республика Башкортостан, г. Мелеуз, ул. Некрасова, д. 27 (получено адресатом 09.09.2017, т. 1, л.д. 119) и 354004, РФ, г. Сочи, Хостинский район, с. Краево-Армянское, пер. Мостовой, д. 25, кв. 25, а также размещено в Единой информационной системе 01.09.2017.

Заказчиком 19.09.2017 было направлено в адрес Управления ФАС по Ростовской области заявление N 22-10/07630 о включении ИП Горбунова С.Н. в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с неисполнением поставщиком обязательств по контракту от 21.06.2017 у поставщика, по мнению истца по первоначальному иску, образовалась задолженность по уплате штрафа в размере 26 605 руб. 93 коп., пени в размере 73 272 руб. 72 коп., расходов за проведение экспертизы в размере 7 658 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 14.08.2017 о погашении ответчиком суммы пени и штрафа по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01.

ИП Горбунову были также направлены претензии от 31.08.2017 N 05-35/07151 и от 04.09.2017 N 05-35/07312.

Изложенные в претензии требования ответчиком не исполнены, в связи с чем истец обратился в суд с первоначальным исковым заявлением о взыскании суммы штрафа в размере 26 605 руб. 93 коп. в порядке пункта 7.4 контракта и пени в размере 73 272 руб. 72 коп. за просрочку поставки товара с 01.07.2017 по 16.10.2017 в соответствии с пунктом 7.3 контракта.

ИП Горбуновым С.Н. в адрес Таможни была направлена претензия с требованием оплатить задолженность за поставленный товар по государственному контракту, данная претензия получена Миллеровской таможней 29.08.2017 (т. 1 л.д. 99).

Ссылаясь на то, что оплата по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01 не была произведена, ИП Горбунов С.Н. обратился в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании стоимости товара в размере 266 059,25 руб. и штрафа в размере 6 651 руб. 48 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд пришел к выводу о наличии достаточных доказательств, подтверждающих поставку некачественного товара. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, к отношениям сторон в данном случае применяются правила по договору поставки, которые регулируются § 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

По договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 469 Гражданского кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Обязанность покупателя проверить качество переданного ему товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

Согласно пункту 4 статьи 469 Гражданского кодекса если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 475 Гражданского кодекса, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса).

Из спецификации, являющейся приложением N 1 к государственному контракту, следует, что поставщик обязался поставить сухой полнорационный корм для взрослых собак класса "Премиум": "Специальный рацион для служебных собак Nutrigreat", общее количество 1 500 кг, по цене 266 059 руб. 25 коп.

Пунктом 6.5 контракта предусмотрено, что при выявлении несоответствий в поставленном товаре (наименования, количества, качества, в том числе в случае выявления внешних признаков ненадлежащего качества товара, препятствующих его дальнейшему использованию (нарушение целостности упаковки, повреждение содержимого и т.д.), препятствующих его приемке, Заказчик составляет акт с перечнем выявленных недостатков и указанием сроков их устранения и направляет его Поставщику. Указанный акт в течение трех рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком поставщику.

Как следует из материалов дела, товар был получен Таможней по товарной накладной от 20.06.2017 N 13 на сумму 266 059,25 руб.

Таможней 10.08.2017 в адрес ИП Горбунова С.Н. было направлено письмо N 22-10/06721 (с приложением заключения эксперта и протокола испытаний) с требованием о замене товара ненадлежащего качества в течение 10 дней и о том, что в случае не замены некачественного товара государственный контракт будет расторгнут в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 90, 91). Материалами дела подтверждено, что данное письмо также было вручено ИП Горбунову лично в ходе рабочей встречи 17.08.2017.

Кроме того, Таможней в адрес ИП Горбунова С.Н. направлялись претензия от 14.08.2017 с требованием исполнить условия контракта от 21.06.2017 N 0158100011517000043- 00112606-01 (т. 1, л.д. 92-94),

Вместе с тем замена поставленной партии корма не была произведена.

Факт наличия несоответствий в поставленной ИП Горбуновым С.Н. по спорному контракту продукции подтверждается заключением эксперта - ведущего ветеринарного врача, эксперта по подтверждению соответствия кормов и кормовых добавок Шутько Ирины Викторовны от 08.08.2017.

Экспертом установлено, что сухой полнорационный корм для взрослых служебных собак ("специальный рацион для служебных собак Nutrigreat вариант 5" Премиум класса) не соответствует требованиям, установленным техническим заданием (приложение N 1 к государственный контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01).

Экспертом также сделан вывод, что согласно ветеринарно-санитарным нормам и требованиям к качеству кормов для непродуктивных животных от 15.07.1997 N 13-7-2/2010 несоблюдение норм по содержанию питательных веществ в полнорационных кормах может вызвать негативные последствия для животных

В соответствии с заключением эксперта выявлены следующие несоответствия товара условиям контракта: Массовая доля сырого протеина общие требования к товару - 25, значение по протоколу N 3.341 - 24,39; массовая доля сырого жира (жир), % общие требования к товару - 20, значение по протоколу N 3.341- 19,75; Минеральные вещества (зола), % общие требования к товару - 8, значение по протоколу N 3.34 - 19,4; Клетчатка, % общие требования к товару - 3%, значение по протоколу N 3.341 - 2,6; Кальций, % общие требования к товару -1,2%, значение по протоколу N 3.341 - 0,88; Массовая доля витамина А (витамин А), МЕ/кг (мг/кг) общие требования к товару - 25000 М.Е., значение по протоколу N 3.341 - 20320 (6,99); Массовая доля витамина Е (витамин Е), МЕ/кг (мг/кг)) общие требования к товару - 500 М.Е., значение по протоколу N 3.34 - 547,40; Массовая доля селена (селен), мг/кг общие требования к товару - 0,15 мг, значение по протоколу N 3.34- 0,44; Массовая доля цинка (цинк), мг/кг общие требования к товару - 140 мг, значение по протоколу N 3.34 - 185,2; Массовая доля марганца (марганец), мг/кг общие требования к товару - 40 мг, значение по протоколу N 3.34 - 65; Массовая доля железа (железо), мг/кг общие требования к товару - 30 мг, значение по протоколу N 3.34 - 160; Массовая доля меди (медь), мг/кг общие требования к товару - 15 мг, значение по протоколу N 3.34- 17,8; Углеводы, г (%) общие требования к товару - 280г (28%), значение по протоколу N 3.34 - 347 (34,7%); Энергетическая ценность общие требования к товару - 400 ккал значение по протоколу N 3.34 - 414 ккал; Влажность, % общие требования к товару - не установлена заданием, значение по протоколу N 3.34 - 9,2.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом установлено, что заключение внесудебной экспертизы является полным и обоснованным, подготовленным квалифицированным специалистом, по содержанию и составу соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида.

Доводы ИП Горбунова Н.С. о нарушении при проведении экспертизы порядка проведения судебной экспертизы отклоняются апелляционным судом, поскольку данная экспертиза не является судебной и оценивается судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по делу.

В суде первой инстанции ИП Горбуновым Н.С. было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства в связи с наличием в деле достаточных доказательств, необходимых для разрешения спора. Кроме того, предложенные ИП Горбуновым Н.С. вопросы для экспертизы не были направлены на установление фактов, требующих доказывания по данному делу, исходя из заявленных сторонами требований, а также на оспаривание выводов внесудебной экспертизы. ИП Горбуновым Н.С. в срок до даты проведения судебного заседания 28.03.2018 не было исполнено определение суда от 01.03.2018 о предоставлении гарантийного письма от экспертной организации о возможности проведения экспертизы и ее стоимости, о предоставлении сведений об эксперте, который может провести экспертизу, не были представлены доказательства перечисления на депозитный счет суда денежных средств, необходимых для оплаты эксперту в полном размере.

В подтверждение доводов Таможни о несоответствии товара условиям контракта в материалы дела также представлен протокол испытаний от 07.08.2017 N 3.341 Испытательного центра Государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Ростовская областная ветеринарная лаборатория".

Доводы заявителя жалобы о том, что при отборе проб Таможней допущены грубые нарушения Методических указаний по отбору проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности, утвержденные заместителем руководителя Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору 21.05.2009 является необоснованными, поскольку названный документ предназначен для использования ветеринарными специалистами и специалистами государственных органов исполнительной власти в области ветеринарии. Обязательное применение данных методических рекомендаций другими организациями при отборе проб пищевой продукции животного и растительного происхождения, кормов, кормовых добавок с целью лабораторного контроля их качества и безопасности не предусмотрено.

Кроме того, следует отметить, что представленные в дело доказательства свидетельствуют о том, что ИП Горбунов Н.С. неоднократно приглашался Таможней для принятия участия в процессе отбора проб товара и, проявив требуемую при указанных обстоятельствах заинтересованность, имел возможность принять участие в проведении мероприятий по отбору проб, заявить соответствующие возражения.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности факта поставки ИП Горбуновым Н.С. Таможне товара ненадлежащего качества.

При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями статей 309, 310, 469, 475, 518 Гражданского кодекса, учитывая, что ИП Горбунов Н.С. не исполнил возложенной на него обязанности по поставке Таможне товара надлежащего качества, требования Таможни о взыскании с ИП Горбунова Н.С. штрафа за поставку товара ненадлежащего качества в размере 26 605 руб. 93 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таможней также заявлено о взыскании 7 658 руб. расходов на проведение экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса предусмотрено, что под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Пунктом 6.3 контракта установлено, что для проверки поставленного товара в части его соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза поставленного товара может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.

В подтверждение оплаты услуг экспертизы в материалы дела представлены: государственный контракт от 28.07.2017 N 57 (т. 1 л.д. 73-80), заключению эксперта от 08.08.2017 (т. 1 л.д. 85-87), счет от 08.08.2017 N 00004130 на сумму 7 658 руб., акт об оказании услуг от 08.08.2017 N 00004117, платежное поручение от 16.08.2017 N 493127 на сумму 7 658 руб. (т. 1 л.д. 83).

С учетом указанных требований закона, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании указанных услуг в заявленной Таможней сумме.

Кроме того, Таможней также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку поставки товара в размере 73 272 руб. 72 коп. за период с 01.07.2017 по 16.10.2017.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Договорная неустойка может быть установлена по взаимному соглашению сторон в соответствии с их волей. Стороны свободны при установлении ее размера, порядка исчисления, соотношения с убытками и других условий применения в случае, если это не будет противоречить закону.

Согласно пункту 7.3 контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С.

Представленный расчет неустойки судом проверен, правомерно признан неверным, поскольку неустойка может быть начислена только до момента расторжения контракта - по 19.09.2017.

Согласно расчету суда неустойка за нарушение принятых обязательств применительно к сумме задолженности 266 059 руб. 25 коп. за период с 01.07.2017 по 19.09.2017 составила 46 872 руб. 92 коп.

Расчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, проверен, является верным.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения положения статьи 333 Гражданского кодекса и снижения размера неустойки, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 Постановления N 7).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления N 7).

В соответствии с пунктом 75 Постановления N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса).

Следовательно, основанием для уменьшения размера взыскиваемой неустойки является совокупность двух обстоятельств - наличие ходатайства ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса и наличие доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки, представленных ответчиком в обоснование своего ходатайства.

ИП Горбуновым С.Н. в суде первой инстанции ходатайство о снижении размера неустойки заявлено не было, доказательства ее несоразмерности в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о явной несоразмерности пени нарушенному обязательству как основание для снижения размера неустойки не могут быть предметом оценки суда апелляционной инстанции по настоящему делу, поскольку не были заявлены в суде первой инстанции и рассмотрены им.

ИП Горбуновым С.Н. заявлено встречное требование о взыскании стоимости товара в размере 266 059,25 руб. и штрафа 6 651 руб. 48 коп.

Пунктом 6.6 контракта предусмотрено, что некачественный и (или) некомплектный товар считается не поставленным.

Поскольку ИП Горбуновым С.Н. не доказан факт поставки товара надлежащего качества, исковые требования о взыскании с Таможни стоимости товара в размере 266 059,25 руб. и штрафа 6 651 руб. 48 коп. удовлетворению не подлежат.

Доводы ИП Горбунова С.Н. о поставке им товара надлежащего качества отклоняются судом, как не подтверждённые материалами дела

Довод заявителя жалобы о том, что в ходатайстве об изменении предмета требований отказано необоснованно, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 истец вправе до принятия решения судом первой инстанции изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Увеличение исковых требований при этом не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Одновременное изменение предмета и основания иска не допускается, поскольку это фактически является новым самостоятельным требованием, рассмотрение которого арбитражным судом возможно в порядке отдельного производства путем предъявления самостоятельного иска в общем порядке.

Как следует из поданного ИП Горбуновым С.Н. встречного искового заявления, предметом спора является взыскание суммы основного долга в размере 266 059 руб. 25 коп. и штрафа в размере 6 651 руб. 48 коп. по государственному контракту от 21.06.2017 N 0158100011517000043-00112606-01.

Согласно ходатайству об уточнении исковых требований, ИП Горбунов С.Н. просил признать недействительным (незаконным) решение Таможни об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суд первой инстанции, отказывая в принятии заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно указал на то, что, в данном случае имеет место предъявление нового самостоятельного требования, предъявление которого возможно в отдельном исковом производстве.

Кроме того, отклонение заявления об изменении предмета требований не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 161/10 от 11.05.2010).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, противоречат материалам дела, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, ответчиком на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04 апреля 2018 г. по делу N А07-38870/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горбунова Сергея Николаевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова