Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 17АП-2913/18

г. Пермь

04 июля 2018 г.

Дело N А60-66977/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н.М.,

судей Васевой Е.Е., Васильевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кривощёковой С.В.,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Вторая Экспедиция" - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области - Нохрина А.В. удостоверение, доверенность от 01.02.2017 N 04-13/03782, Кузнецова О.И. удостоверение, доверенность от 15.01.2018 N 04-13/01060;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Вторая Экспедиция",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 03 апреля 2018 года

по делу N А60-66977/2017

принятое судьёй Калашником С.Э.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вторая Экспедиция" (ИНН 6679006437, ОГРН 1116679007895)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области (ИНН 6679000019, ОГРН 1116674014775)

о признании недействительным решения от 19.07.2017 N 12-09/20,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Вторая Экспедиция" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 19.07.2017 N 12-09/20.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 апреля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства. В апелляционной жалобе просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, выводы суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по НДС документально не подтверждены, реальность хозяйственных операций заявителя подтверждается материалами дела, в то время как сам факт их выполнения налоговым органом не оспаривается, налоговым органом были нарушены сроки проведения выездной налоговой проверки, в основу решения суда положены недопустимые доказательства, а именно экспертное заключение от 04.07.2017 г. N 178-пэ/2017, протокол допроса свидетеля Глухова Д.В., в материалах дела отсутствуют аудиопротоколы судебных заседаний.

Налоговый орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве; считает решение суда законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель налогоплательщика в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы, а также представленных суду письменных пояснений к апелляционной жалобе, настаивал, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

До начала судебного заседания от представителя налогоплательщика поступило ходатайство о перерыве судебного заседания. Указанное ходатайство рассмотрено судом в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено, в судебном заседании объявлен перерыв до 03.07.2018 до 11 час. 35 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием от заявителя: Минеева А.А. удостоверение, по доверенности от 23.04.2018; от заинтересованного лица: Кузнецова О.И. удостоверение, по доверенности от 15.01.2018 N 04-13/01060

Представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить.

Представители налогового органа в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 17.04.2017 N 12-09/20, вынесено решение от 19.07.2017 N 12-09/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 19.07.2017 N 12-09/20 начислен налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 21 857 050 руб., налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 9 486 руб., начислены пени в сумме 7 979 441 руб. 43 коп. Общество привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений по п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 609 375 руб.

Основанием для доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафов явились выводы налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов в налоговых декларациях по НДС за I - IV кварталы 2013 года, за I - IV кварталы 2014 года, за III квартал 2015 года по счетам-фактурам общества с ограниченной ответственностью "Хорда" (далее - общество "Хорда").

Не согласившись с выводами, изложенными в решении налогового органа, налогоплательщик обжаловал данное решение в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы Управлением Федеральной налоговой службы России по Свердловской области принято решение от 11.10.2017 г. N 1681/2017, в соответствии с которым апелляционная жалоба налогоплательщика на оспариваемое решение налогового органа оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд.

Судом первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

По мнению суда, организация-контрагент создана самим налогоплательщиком, являющимся основным заказчиком услуг, полностью подконтрольна налогоплательщику. Таким образом, налогоплательщиком создана и реализована схема получения необоснованной налоговой выгоды путем включения в оборот формального посредника между ним и лицами, реально оказывающими транспортные услуги и плательщиками НДС не являющимися, при этом налоговые последствия работы через общество "Хорда" с индивидуальными предпринимателями, находящимися на специальных налоговых режимах, налогоплательщиком очевидно осознавались.

Относительно факта неисполнения обязанности по уплате НДФЛ в установленный законодательством о налогах и сборах срок налогоплательщиком самостоятельных возражений не заявлено, судом первой инстанции нарушений в данной части не установлено, в связи с чем в удовлетворении требования заявителя в данной части также отказано.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив правильность применения судом норм материального права, соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс) определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154-159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N53) представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления N 53).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из разъяснений, данных в пункте 2 Постановления N 53, следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, следует, что разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

Из п. 6 Постановления N 53 следует, что такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Перечисленные обстоятельства могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 Постановления N 53.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль организаций, в том числе реальность и непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов дела, между налогоплательщиком (заказчик) и обществом "Хорда" (исполнитель) заключен договор от 19.11.2012 N 1-4225 на оказание транспортно-экспедиционных услуг, по условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику транспортно - экспедиционные услуги:

перевозка грузов автомобильным транспортом;

сопровождение грузов в пути;

проверка количества груза и состояния его упаковки при приеме его от грузоотправителя и при сдаче его грузополучателю;

контроль над оформлением или оформление транспортных и товаросопроводительных документов у грузоотправителя и грузополучателя;

контроль над погрузочно-разгрузочными работами, размещением, креплением груза в грузовом отсеке транспортного средства;

прочие услуги.

Оказание транспортно-экспедиционных услуг осуществляется исполнителем самостоятельно либо с привлечением третьих лиц па основании поручений заказчика - заявок, предоставляемых заказчиком, и надлежащим образом оформленных транспортных накладных (ТН), в случаях прямо предусмотренных в законе или по требованию заказчика товарно-транспортных накладных (TTН).

По окончании перевозки исполнитель обязан в десятидневный срок предоставлять заказчику два оригинальных экземпляра ТН/ТТН, оформленных в полном соответствии с требованиями законодательства, со всеми необходимыми отметками грузоотправителя, исполнителя и грузополучателя, доверенность грузополучателя на получение груза, товарные накладные, прочие документы, если таковые составлялись

В разделе договора "Юридические адреса и реквизиты сторон" информация о юридическом адресе исполнителя (общество "Хорда") отсутствует, указан почтовый адрес: 620089, г. Екатеринбург, ул. Онежская, д. 12, а/я 260.

Общество "Хорда" зарегистрировано 13.11.2012, ликвидировано по решению учредителей 16.06.2016. Юридический адрес: 620073, г. Екатеринбург, ул. Крестинского, 46 Л, оф. 809.

Основной вид деятельности: 60.24 - "Деятельность грузового транспорта".

Учредителем с 13.11.2012 по 17.06.2015 являлся Глухов Д.В.

В регистрационном деле общества "Хорда" содержится нотариально заверенное заявление о государственной регистрации создаваемого юридического лица (форма N Р11001). В разделах "Сведения об учредителе физическом лице" (страница 04) и "Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица" (страница 06) в строке "наименование создаваемого юридического лица на русском языке" содержится надпись "Общество с ограниченной ответственностью "Вторая экспедиция".

В отношении адреса места регистрации общества "Хорда" инспекцией получен агентский договор от 01.11.2012 N ЛТЦ-1/809, заключенный между ЗАО УК "Уралжилсервис" (агент) и налогоплательщиком (принципал), согласно которого агент обязуется совершать от своего имени, по за счет принципала все необходимые юридические и фактические действия по содержанию и эксплуатации офисного здания и мест общего пользования пропорционально занимаемым принципалом площадям оф. N 809 (площадью 60,5 кв.м.), административно-технического здания - 1 по улице Крестинского, 46а. Принципал обязуется оплатить агенту вознаграждение за оказываемые услуги

Согласно приложению N 3 к агентскому договору от 01.11.2012 N ЛТЦ-1/809, ответственными лицами, обеспечивающих доступ в помещение Принципала являлись Панов О.В. - генеральный директор, Мангилев С.А. - коммерческий директор, Сазонова М.В. - главный бухгалтер (сотрудник налогоплательщика).

Согласно допросу Сергеевой Н.В. (сотрудник филиала общества с ограниченной ответственностью "Объединенные кондитеры", который в проверяемом периоде располагался по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крестинского, 46, А, 8 этаж, офисы 800. 803, 812), соседние офисы 809 и 810 посещали сотрудники налогоплательщика, личного знакомства с ними не имела. Организация общество "Хорда" свидетелю не знакома.

В отношении почтового адреса: 620089, г. Екатеринбург, ул. Онежская, д. 12, а/я 260, указанного в договоре, налоговым органом установлено, что договор на предоставление в аренду ячеек абонементных почтовых шкафов от 01.10.2013 260/89/116755/А заключен между ФГУП "Почта России" и налогоплательщиком, счет на оплату от 03.03.2015 N 05801100087 выставлен в адрес налогоплательщика.

В ходе проверки налоговым органом также установлено, что с момента регистрации общество "Хорда" применяло общую систему налогообложения, налоговая отчетность представлялась в налоговый орган за I и II кварталы 2013 года на бумажных носителях с двухмерным штрихкодом. Налоговые декларации по НДС I, II, III кварталы 2015 года представлены в налоговый орган посредством телекоммуникационных средств связи представителем по доверенности Пановым Г.В. - директором налогоплательщика.

Из представленных банками документов установлено совпадение адреса (212.46.211.138) организаций, на основании представленных реестров, установлено, что со счета общества "Хорда" в 2013 году осуществлялась выплата заработной платы сотрудникам общества "2Э" Галанову Л.Л., Мусихину Л. Н., Новику Ю.А.

Довод налогоплательщика о необходимости признания протокола допроса директора общества "Хорда" Глухова Д.В. недопустимым доказательством исследован судом апелляционной инстанции и признан заслуживающим внимания.

Действительно, представленный в материалы дела протокол допроса (т.6 л.д. 58-64) вопреки требованиям Приложения N 11 к приказу ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ не содержит подписи должностного лица налогового органа, что исключает возможность признания его допустимым доказательством.

Между тем, сама по себе ссылка суда первой инстанции в настоящем случае не привела к принятию неверного решения (неверных выводов), так как подконтрольность спорного контрагента налогоплательщику установлена не только и не столько на основании протокола допроса, а по совокупности представленных в материалы дела доказательств.

При этом вопреки доводам налогоплательщика аудиопротоколами судебных заседаний в суде первой инстанции не подтверждается обращение налогоплательщика к суду с требованием об исключении данного протокола из числа доказательств. Напротив, суд первой инстанции в ходе каждого судебного заседания осведомлялся о наличии у сторон ходатайств и заявлений, в том числе перед удалением для принятия решения (назначения дела к судебному разбирательству, отложения рассмотрения дела).

Следовательно, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что спорный контрагент был создан по инициативе налогоплательщика и был полностью ему подконтролен. Суд апелляционной инстанции также полагает, что при таких обстоятельствах доводы сторон о наличии или отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика при выборе данного контрагента в рамках рассмотрения настоящего дела правового значения не имеют.

Довод налогоплательщика о том, что в ходе проведения встречной проверки ООО "Хорда" не было установлено наличия взаимозависимости (согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации) между обществом и контрагентом, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как факт взаимозависимости обоснованно установлен налоговым органом в результате выездной налоговой проверки самого налогоплательщика.

Доводы заявителя о том, что в рамках договоров стороны добросовестно выполняли свои обязательства, реальность выполнения сторонами условий договора подтверждается документами (договор с приложениями, счета-фактуры, товарные накладные, иные документы), налоговым органом не доказано, каким образом взаимоотношении заявителя с обществом "Хорда" оказывали влияние на условия сделок, подлежат отклонению, поскольку опровергаются материалами дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество "Хорда" не имело ресурсов, необходимых для выполнения условий договора, заключенного с налогоплательщиком, в том числе транспортных средств, работников. Организация не находилась по адресу регистрации, общество "Хорда" фактически реальной предпринимательской деятельности не вело, что следует как из документов, полученных от контрагентов общества "Хорда", так и из показаний свидетелей (перевозчиков, сотрудников налогоплательщика).

Согласно допросам перевозчиков (Жданова Ю.А, Потапеня И.В. Кострикова А.И.) общество "Хорда" свидетелям не знакомо, заявки получали по электронной почте от Хорькова Максима, Рустама

Из представленных перевозчиками документов установлено, что транспортные организации и индивидуальные предприниматели найдены на сайте "АвтоТрансИнфо", личные контакты с руководителем отсутствовали, знакомство с Глуховым Д.В., Пановым Э.В., Мангилевым СВ. перевозчики отрицают. Согласно пояснениям перевозчиков, контактным лицом общества "Хорда" являлся Халиков М.Р., что также подтверждается представленными документами (заявками-договорами): ответственными лицами указаны Халиков М.Р. и Винокуров М.Л., которые являлись сотрудниками налогоплательщика (справки по форме 2-НДФЛ представлены в налоговый орган за 2013-2015 годы), в актах выполненных работ, представленных обществом с ограниченной ответственностью "Автотранс", в разделе "заказчик" содержится оттиск печати налогоплательщика и подпись Шакировой Г. Ф. (сотрудник налогоплательщика).

Согласно показаниям Бурхонова С.А. - получателя денежных средств за грузоперевозки, свидетель индивидуальным предпринимателем зарегистрировался за вознаграждение по просьбе Мингилева С.В. (сотрудник налогоплательщика).

Согласно показаниям сотрудника налогоплательщика Винокурова М.Л. (начальник отдела регионального развития), Хорьков М., Райманов Рустам, Седов входили в отдел местных перевозок, в подчинение свидетеля также находился Халиков Максим, в отношении общества "Хорда" адрес местонахождение и сотрудники свидетелю не известны.

Судом первой инстанции установлено, что из анализа карточки счета 60 по контрагенту - обществу "Хорда" следует, что за оказанные транспортно-экспедиционные услуги оплата произведена безналичным путем на расчетный счет налогоплательщика в сумме 121 568 606 руб. 71 коп., на конец проверяемого периода (31.12.2015) числится задолженность в сумме 22 718 166 руб. 27 коп.

Согласно выпискам об операциях по расчетным счетам налогоплательщика за период с 01.01.2016 по 16.06.2016 (дата ликвидации общества "Хорда") оплата на счет общества "Хорда" за оказанные транспортно-экспедиционные услуги отсутствует.

Из анализа выписок по счетам установлено, что на расчетный счет общества "Хорда" более 98% денежных средств поступили со счета налогоплательщика с назначением платежа "за транспортно-экспедиционные услуги", в том числе НДС 18% и в дальнейшем перечислены на услуги связи, за услуги банка, на выдачу наличных денежных средств Глухову Д.В., также произведено снятие по банковским картам. В большей сумме денежные средства перечислены в оплату транспортных услуг по заявкам (без НДС) на счета организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность по грузоперевозкам и применяющих спецрежимы (УСН и ЕНВД), не являющихся плательщиками НДС.

При этом снятие денежных средств производилось сотрудниками налогоплательщика (Кремень Ю.С, Мангилевым С.В., Дрягиным В.А., Ушаковой А.И., Ульяновой С.Г., Панову Э.В.) в общей сумме 1 591 017 руб.

Также денежные средства перечислялись индивидуальному предпринимателю Бурхонову С.А. за транспортные услуги, управление расчетным счетом которого осуществлялось с использованием IP-адреса: 212.46.211.138., соответствующего налогоплательщику и спорному контрагенту.

Согласно показаниям Бурхонова С.А. - получателя денежных средств за грузоперевозки, свидетель индивидуальным предпринимателем зарегистрировался за вознаграждение по просьбе Мангилева С.В. (сотрудник налогоплательщика).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что привлечение налогоплательщиком общества "Хорда" направлено лишь на осуществление формального документооборота и выставление счетов-фактур с НДС для применения вычетов и получения необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной хозяйственной деятельности. Реализация контрагентом транспортных услуг по цене, меньшей стоимости их приобретения у действительных исполнителей на сумму НДС, предъявленного обществом "2Э" к вычету, свидетельствует об отсутствии реальной деловой цели, направленности действий исключительно на создание формальных условий для получения права на налоговую выгоду.

Довод налогоплательщика о реальности совершённых хозяйственных операций в данном случае правового значения не имеет, так как материалами дела доказано, что фактически услуги оказывал не спорный контрагент, а индивидуальные предприниматели, не являющиеся плательщиками НДС. При этом, НДС в бюджет со стоимости услуг фактически не исчислен.

Соответственно также не имеет правового значения надлежащее оформление первичных учётных документов, поскольку в совокупности с иными установленными судом обстоятельствами их оформление носило фиктивный характер с единственной целью получения необоснованной налоговой выгоды.

При этом вопреки соответствующему доводу налогоплательщика, возвратность денежных средств от спорного контрагента налогоплательщику установлена судом первой инстанции, в том числе указанное выше снятие денежных средств сотрудниками налогоплательщика.

Позиция налогоплательщика о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьего лица бывшего директора налогоплательщика Панова Э.В. была исследована судом первой инстанции и необходимости в его привлечении установлено не было.

Как верно разъяснил суд, оснований полагать, что судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения данного спора, может повлиять на права или обязанности Панова Э.В. по отношению к одной из сторон в рамках рассматриваемых правоотношений, не имеется. Каких-либо доказательств, подтверждающих возможное нарушение прав Панова Э.В. принятым судебным актом, заявителем в апелляционной жалобе не приведено.

Довод налогоплательщика о том, что не может быть учтен тот факт, что в дальнейшем общество "Хорда" ликвидировано, поскольку данные регистрационные действия были осуществлены в июне 2016 года, уже после окончания взаимоотношений общества "Хорда" с налогоплательщиком и не может являться признаком недобросовестности налогоплательщика, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждается взаимозависимость и подконтрольность данной организации налогоплательщику.

Налогоплательщик также настаивает на том, что налоговым органом допущено нарушение срока проведения налоговой проверки, а именно при установленном пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации максимальном сроке проведения выездной налоговой проверки 6 месяцев, срок данной выездной проверки составил 7 месяцев и 21 день.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания состоятельным данного довода.

В соответствии с пунктом 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Согласно пункту 8 статьи 89 НК РФ, срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Кроме того, согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16.07.2004 г. N 14-П, налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Согласно пункту 3.2 данного Постановления срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие лица находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статей 6.1 НК РФ, в этих случаях не применяется.

Из материалов дела следует, что в силу пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом были вынесены решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, в частности для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса, при этом, периоды приостановления проверки в срок ее проведения не включаются. Судом апелляционной инстанции установлено, что фактически срок проведения проверки составил 58 дней, что не превышает допустимый статьей 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки.

Доводы налогоплательщика о том, что заключение почерковедческой экспертизы N 178-пэ/2017 является недопустимым доказательством в силу отклонений от методики проведения экспертизы, экспертом не было исследовано достаточное количество образцов почерка, экспертиза проведена без заключения договора, в постановлении N 150 о назначении почерковедческой экспертизы в нарушение пункта 6 статьи 95 НК РФ отсутствуют сведения об уведомлении налогоплательщика о проведении экспертизы, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, так как вопреки заявленному, в материалы дела представлен протокол N135 от 24.06.2017 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав, подписанный руководителем налогоплательщика Мангилевым С.В. (т.6 л.д. 85-86).

Согласно указанному протоколу, проверяемое лицо имеет право, в том числе на заявление отвода эксперту, предложение назначения эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта. Тот факт, что налогоплательщик не воспользовался предоставленными ему процессуальными правами, не свидетельствует о наличии нарушений его прав.

Представленное заключение эксперта соответствует требованиям законодательства, эксперт предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертное заключение не содержит каких-либо противоречивых выводов, соответственно суд первой инстанции правомерно принял указанное заключение в качестве надлежащего и допустимого доказательства.

При этом право выбора необходимой в каждом конкретном случае методики проведения экспертизы принадлежит эксперту. Каких-либо возражений относительно недостаточности представленного на экспертизу материала экспертом не заявлено.

При этом само по себе не представление налоговым органом договора, заключенного с экспертной организацией, не свидетельствует о незаконности экспертного заключения.

Налогоплательщик также настаивает на том, что налоговый орган не вправе предъявлять требование о взыскании пени в размере 7 979 441 рублей 43 копейки; размер штрафа, рассчитанный налоговым органом за неуплату НДС за 4 квартал 2013 г. и за 1,2,3,4 квартал 2014 г в размере 1 512 735 рублей подлежит также перерасчету, поскольку с виновного лица не может быть взыскан НДС за 4 квартал 2013 г. и за 1 квартал 2014 г.

Суд апелляционной инстанции находит представленный довод налогоплательщика несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения, положения статьи 113 НК РФ инспекцией не нарушены - в силу положений НК РФ Общество не привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2013 г. и за 1 квартал 2014 г. (фактически штраф по п.1 ст.122 НК РФ в размере 20% - 1 512 735 руб. исчислен только от суммы НДС 7 563 675 руб., начиная со 2 квартала 2014 года).

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки N 687 в отношении общества вынесено 27.06.2016 г. Таким образом, инспекция была вправе проводить выездную налоговую проверку общества за 2013-2015 годы. При таких обстоятельствах с учетом вышеуказанных норм НК РФ, доводы общества о том, что за пределами трехлетнего срока налоговый орган лишен возможности принудительного взыскания НДС за 4 квартал 2013 г. и за 1 квартал 2014 г., и соответствующих пеней, правомерно доначисленных по результатам выездной налоговой проверки, подлежат отклонению.

Довод налогоплательщика об отсутствии в материалах дела аудиопротоколов судебных заседаний в суде первой инстанции, отклоняется судом апелляционной инстанции.

При наличии письменных протоколов судебных заседаний (т.2, л.д. 103, 108-109, 115-116) отсутствие аудиозаписи само по себе не является основанием для отмены судебного акта. Апелляционная жалоба не содержит ссылок на обстоятельства, подтверждаемые исключительно этой аудиозаписью. Податель жалобы не привел доводов и не обосновал наличие обстоятельств, при которых с учетом правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 31.01.2017 N 308-ЭС16-19595 по делу N А20-218/2016, от 12.02.2018 N 305-КГ18-1173 по делу N А40-32550/2017.

К тому же, в информационной системе "Мой арбитр" (Картотека арбитражных дел) аудиозаписи всех судебных заседаний выгружены своевременно и в полном объёме.

Относительно правомерности выводов суда по факту нарушения налогоплательщиком пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: неправомерное неперечисление налоговым агентом НДФЛ в сумме 9 486,00 руб., неправомерное неперечисление налоговым агентом в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок НДФЛ в сумме 498 841,00 руб., заявителем жалобы каких-либо возражений не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их иной оценки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, по существу, сводятся к иной оценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 19 декабря 2017 г. является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Пунктом 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственная пошлина уплачивается по месту совершения юридически значимого действия в наличной или безналичной форме.

Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в безналичной форме подтверждается платежным поручением с отметкой банка или соответствующего территориального органа Федерального казначейства (иного органа, осуществляющего открытие и ведение счетов), в том числе производящего расчеты в электронной форме, о его исполнении.

Факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме подтверждается либо квитанцией установленной формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата.

Таким образом, надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины является оригинал (подлинник) платежного поручения (квитанции).

Поскольку платежное поручение от 03.05.2018 г., чек-ордер от 03.05.2018 г., подтверждающие уплату государственной пошлины, поступили в электронном виде, оригиналы не представлены, с заявителя жалобы в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 апреля 2018 года по делу N А60-66977/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вторая Экспедиция" (ИНН 6679006437, ОГРН 1116679007895) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.М. Савельева

Судьи

Е.Е. Васева Е.В. Васильева