Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2018 г. N 09АП-44590/18

г. Москва

08 октября 2018 г.

Дело N А40-46901/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А. Чеботаревой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО ЧОО "Добрыня", ООО ЧОО "Гвардия"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.06.2018 по делу N А40-46901/18, принятое судьей С.М. Кукиной,

по заявлению ООО ЧОО "Гвардия" (ОГРН: 1115029001075, ИНН: 5029148136)

к УФАС России по Московской области

третьи лица: 1) ООО ЧОО "Добрыня", 2) ООО "ЮА ЛЕКС"

о признании недействительным решения от 13.12.2017 по делу N 05-15/03-17

при участии:

от заявителя: Савинов Д.А. по дов. от 22.02.2018;

от ответчика: Махора Е.В. по дов. от 16.02.2018;

от третьих лиц: 1. Савинов Д.А. по дов. от 26.02.2018; 2. Савинов Д.А. по дов. от 30.04.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Гвардия" (далее - Общество, Заявитель, ООО ЧОО "Гвардия") и Общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация "Добрыня" (далее - Общество, Заявитель, ООО ЧОО "Добрыня") обратились в Арбитражный суд города Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконными решения и предписания УФАС по Московской области от 13.12.2017 по делу N 05-15/03-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2018 в удовлетворении требований отказано.

Общества, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционных жалобах.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.12.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено решение по делу N 05-15/03-17 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение), в соответствии с пунктом 1 которого Заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции).

Во исполнение пункта 2 указанного Решения, 13.12.2017 антимонопольным органом вынесено Предписание по делу N 05-15/03-17 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Предписание), в соответствии с которым Заявителям предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также совершить иные действия.

Общества, не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел доказанным факт заключения и реализации Обществами картельного соглашения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правомерными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Из материалов антимонопольного дела следует, что основанием для возбуждения дела N 05-15/03-17 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в материалах, представленных электронной площадкой ЗАО "Сбербанк - АСТ" по запросу УФАС по Московской области.

Согласно представленным ЗАО "Сбербанк - АСТ" материалам ООО ЧОО "Добрыня" и ООО ЧОО "Гвардия" являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми N N 0348200022614000025, 0348300020214000023, 0348200045414000031 и 0148300026815000013. Участие в антимонопольном соглашении подтверждается использованием Заявителями одного IP-адреса.

Согласно материалам дела N 05-15/03-17 заявки и ценовые предложения ООО ЧОО "Добрыня" и ООО ЧОО "Гвардия" на рассматриваемых электронных аукционах поданы с одного IP-адреса 62.122.195.99. Контракты также заключены с IP-адреса 62.122.195.99.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (от английского Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Владельцем IP-адреса 62.122.195.99, по которому предоставляются услуги доступа к сети интернет, является ООО "Оптиком Коннект" (далее - Провайдер).

Согласно представленной Провайдером информации установлено, что IP-адрес 62.122.195.99 выделен ООО "Техлифтсервис" на основании договора о предоставлении телекоммуникационных услуг от 01.07.2013 N 0054/02-13. Адрес предоставления услуг связи: Московская область, г. Мытищи, ул. Силикатная, д. 49, корп. 5, пом. 1.

Договоры на предоставление услуг доступа в сеть Интернет ООО ЧОО "Добрыня" и ООО ЧОО "Гвардия" с Провайдером не заключал.

На основании документов и сведений, представленных ООО ЧОО "Добрыня", установлено, что между ООО "ЮА "Лекс" (далее - Арендодатель) и ООО ЧОО "Добрыня" (далее - Арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения N 13 от 01.12.2013, 01.11.2014, 01.10.2015 и 01.09.2016. На основании данных договоров, Арендодатель сдает, а Арендатор принимает во временное пользование часть нежилого помещения N 1, расположенного по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Силикатная, д. 49, корп. 5, общей площадью 309,60 кв.м.

От ООО ЧОО "Гвардия" в адрес УФАС по Московской области поступили документы и сведения, согласно которым установлено, что между ООО "ЮА "Лекс" (далее - Арендодатель 2) и ООО ЧОО "Гвардия" (далее - Арендатор 2) заключены договоры аренды нежилого помещения N 25 от 11.07.2014, 11.06.2015, 11.05.2016. На основании данных договоров, Арендодатель 2 сдает, а Арендатор 2 принимает во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: Московская область, г. Мытищи, ул. Силикатная, д. 49, корп. 5, помещение N 5, общей площадью 33 кв.м.

Согласно документам и сведениям, поступившим от ООО "ЮА "Лекс", установлено, что в случае необходимости выхода в сеть интернет использовался IP-адрес 62.122.195.99 одного из арендаторов ООО "Техлифтсервис".

С вышеуказанных IP-адресов от ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" торговыми площадками получены электронные файлы для аукционов N N N0348200022614000025, 0348300020214000023, 0348200045414000031 и 0148300026815000013.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня", антимонопольным органом установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок при участии в электронных аукционах N N 0348200022614000025, 0348300020214000023, 0348200045414000031 и 0148300026815000013, что свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Таким образом, ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий по участию в аукционах, что также подтверждается созданием и редактированием файлов заявок на единых учетных записях.

Тот факт, что ни одна заявка не была отклонена, также свидетельствует о том, что обмен информацией между ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" осуществлялся в целях допуска всех участников до электронных аукционов.

Антимонопольным органом проведен анализ поведения ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" при участии в иных электронных торгах.

Данный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела N 05-15/03-17 о нарушении антимонопольного законодательства. Так, снижение начальной (максимальной) цены контрактов в иных аукционах составляло от 10,5% до 30%, тогда как в рассматриваемых антимонопольным органом электронных аукционах снижение составляет от 1% до 8% от начальной (максимальной) цены контрактов.

Необходимо обратить внимание, что из материалов, представленных УФАС по Московской области для служебного пользования ПАО "Сбербанк" установлено, что ООО "ЮА "Лекс" оказывало юридические и бухгалтерские услуги ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня".

Также из представленных ПАО "Сбербанк" выписок по операциям на счетах организаций установлены взаимные выплаты по договорам займов и услуг между ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня".

Кроме того, в период с 2014 по 2016 Волостных A.M. занимала должность заместителя директора в ООО ЧОО "Добрыня" и в ООО ЧОО "Гвардия" одновременно.

Таким образом, группа лиц в составе ООО "Техлифтсервис", ООО "ЮА "Лекс", ООО ЧОО "Добрыня" и ООО ЧОО "Гвардия" совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру и оборудование, принадлежащее ООО "Техлифтсервис".

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" выиграть аукционы с реестровыми N N 0348200022614000025, 0348300020214000023, 0348200045414000031 и 0148300026815000013 со снижением начальной (максимальной) цены контрактов от 1% до 8%.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Доказательств обратного не представлено.

Учитывая вышеизложенное, довод апелляционной жалобы о наличии в рассматриваемом деле группы лиц по указанным признакам, апелляционной коллегией отклоняется как не соответствующий материалам дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов - ООО ЧОО "Гвардия" и ООО ЧОО "Добрыня" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Данные доказательства исследованы и оценены судом первой инстанции, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы Заявителей в экономической сфере; основания для восстановления их прав отсутствуют.

С учетом изложенного доводы апелляционных жалоб отклоняются, основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Ссылки на судебную практику судом отклоняются, поскольку обстоятельства названных Заявителями дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.06.2018 по делу N А40-46901/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева Д.В. Каменецкий