Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2018 г. N 15АП-8638/18

город Ростов-на-Дону

06 июля 2018 г.

дело N А32-55440/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Николаевой Н.В.

при участии:

от истца: представитель Голиченко А.Г. по доверенности N 1029 от 06.06.2018, паспорт;

от ответчика: генеральный директор общества Якушов В.Б., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.03.2018 по делу N А32-55440/2017

по иску администрации Старощербиновского сельского поселения Щербиновского района

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс"

о взыскании неустойки,

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

администрация Старощербиновского сельского поселения Щербиновского района (далее - истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки в размере 233 391 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2018 иск удовлетворен полностью.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить, рассмотреть настоящее дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, принять к производству встречный иск, принять новый судебный акт об отказе в иске администрации, вынести в адрес судьи Арбитражного суда Краснодарского края Кондратова К.Н. частное определение в связи с допущенными нарушениями норм процессуального права, выразившимися в незаконном возвращении встречного иска и незаконном отказе в приостановлении производства по делу до рассмотрения апелляционным судом жалобы общества на определение суда первой инстанции от 03.02.2018 о возвращении встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно возвратил встречное исковое заявление, что установлено в определении апелляционного суда от 05.04.2018 по настоящему делу. Администрация неправомерно расторгла контракт, поскольку ответчиком не были нарушены условия контракта, что подтверждается невнесением ответчика в реестр недобросовестных поставщиков. Администрация на рабочих встречах была согласна с переносом сроков начала работ, обусловленном объективными обстоятельствами, препятствовавшими своевременному началу работ. Ответчик считает возможным поэтапную оплату выполненных работ, поэтому администрация могла оплатить часть выполненных работ. Получив от общества акты выполненных работ, администрация должна была осуществить их приемку. Протокол испытаний песчано-гравийной смеси N 2 ГПС от 29.08.2017 является недостоверным, поскольку отсутствуют доказательства проверки именно той смеси, которая была использована ответчиком, составившие протокол лица не были предупреждены об уголовной ответственности. Данная песчано-гравийная смесь была использована последующим подрядчиком, что свидетельствует о ее соответствии всем требованиям. Кроме того, данная смесь подлежала возврату ответчику, так как работы выполнялись материалами ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобы администрация просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель администрации возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам открытого аукциона в электронной форме между администрацией (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0318300018317000124-0183554-02 от 04.07.2017, по которому общество обязалось выполнить работы по ремонту автомобильных дорог: по улице Калинина от ул. Краснопартизанской до ул. С.Перовской; по улице Пушкина от дома N 1 до ул. Свердлова в станице Старощербиновской.

Пунктом 2.1 контракта стоимость образующих его предмет работ определена на основании сметной документации в соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе в размере 2 333 910 руб.

Пунктом 3.1 контракта определен срок выполнения работ: со дня заключения контракта (начало работ) до 07.08.2017 (окончание работ).

Правоотношения из спорного контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются параграфом 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения параграфа 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как пояснил истец, обязательства по муниципальному контракту подрядчиком в установленный срок не исполнены.

К дню истечения срока выполнения работ (07.08.2017) подрядчик к работам не приступил.

Решением N 02-1244/17-21 от 07.08.2017 администрация отказалась от исполнения спорного контракта по основанию невыполнения ответчиком работ по контракту.

При оценке доводов апелляционной жалобы о неправомерном отказе заказчика от исполнения спорного контракта апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Данное право предусмотрено пунктом 5.1.4 контракта.

При оценке существования оснований права заказчика на односторонний отказ апелляционный суд установил следующее.

Пунктом 3 статьи 708 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора подряда в случае нарушения подрядчиком конечного срока выполнения работы.

По состоянию на 07.08.2017 работы по спорному контракту выполнены не были, что ответчиком не оспаривается.

В обоснование утверждения о неправомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения спорного контракта ответчик ссылается на два довода: наличие объективных препятствий (неблагоприятные погодные условия) своевременному выполнению работ; часть работ была выполнена и предложена к приемке заказчику актом КС-2 N 1 от 18.08.2017 на выполнение работ по ремонту ул. Пушкина от дома N 1 до ул. Свердлова на сумму 254 304 руб.

При оценке данных доводов апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены доказательства существования обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, а равно предупреждения ответчиком истца о наличии таких обстоятельств. В силу сказанного на основании пункта 2 статьи 716 ГК РФ ответчик не вправе ссылаться на обстоятельства, указанные в пункте 1 данной статьи.

В силу изложенного довод апелляционной жалобы о неблагоприятных погодных условиях как обстоятельствах, препятствовавших своевременному выполнению работ, подлежит отклонению.

Довод апелляционной жалобы о том, что на рабочих встречах администрация была согласна с переносом сроков начала работ не свидетельствует об изменении срока выполнения работ как условия спорного контракта, поскольку в соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны муниципального контракта не вправе соглашением изменять сроки выполнения работ по контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом; соглашение об изменении сроков исполнения контракта является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Доводу апелляционной жалобы о том, что часть работ была выполнена и предложена к приемке заказчику актом КС-2 N 1 от 18.08.2017 на выполнение работ по ремонту ул. Пушкина от дома N 1 до ул. Свердлова на сумму 254 304 руб. апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из сведений, размещенных на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок, следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта было размещено в указанной информационной системе 10.08.2017.

В ходатайстве от 05.02.2018 ответчик признал факт направления ему данного решения заказным письмом с уведомлением и посредством электронной почты 09.08.2017.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С учетом изложенного срок вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта истек 19.08.2017.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 данной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, условием вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является неустранение подрядчиком в течение десятидневного срока с даты его уведомления о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушений контракта, послуживших основанием для принятия заказчиком указанного решения.

Основанием отказа заказчика от исполнения спорного контракта послужило невыполнение подрядчиком работ в установленный контрактом срок.

Предмет спорного контракта образуют работы по ремонту автомобильных дорог: по улице Калинина от ул. Краснопартизанской до ул. С.Перовской; по улице Пушкина от дома N 1 до ул. Свердлова в станице Старощербиновской на общую сумму 2 333 910 руб.

Актом КС-2 2 N 1 от 18.08.2017 ответчик предложил истцу к приемке работы по ремонту ул. Пушкина от дома N 1 до ул. Свердлова на сумму 254 304 руб.

Доказательства выполнения работ по спорному контракту в полном объеме по состоянию на день вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта (19.08.2017) ответчиком не представлены.

Из этого следует, что в течение десятидневного срока с даты уведомления подрядчика о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчиком не были устранено нарушение контракта, послужившее основанием для принятия заказчиком указанного решения.

Таким образом, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, в силу чего спорный контракт был расторгнут по указанному основанию.

Работы по спорному контракту в полном объеме на день расторжения контракта подрядчиком не выполнены.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства) подрядчику начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утв. Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042, (далее - Правила N 1042) размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 данных Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Спорным контрактом этапы выполнения работ не установлены.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

Данный штраф в размере 233 391 руб. (10% от цены контракта) предусмотрен пунктом 6.3 контракта.

Невыполнение подрядчиком работ в полном объеме на день расторжения контракта свидетельствует о нарушении подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, являющемся основанием применения к ответчику ответственности в форме штрафа, предусмотренного пунктом 6.3 контракта.

Основания для вывода о существовании обстоятельств, являющихся основанием освобождения ответчика от ответственности за неисполнение спорного контракта в форме взыскания пени в силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе, с точки зрения имеющихся в деле доказательств отсутствуют.

Признание несоразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

Критериями несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие.

Учитывая, что ответчиком не представлено доказательств несоразмерности взыскиваемого штрафа, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований уменьшения размера штрафа по статье 333 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца штраф в размере 233 391 руб.

При оценке довода апелляционной жалобы о незаконном возвращении судом первой инстанции встречного искового заявления общества и незаконном отказе в приостановлении производства по делу до рассмотрения апелляционным судом жалобы общества на определение суда первой инстанции от 03.02.2018 о возвращении встречного иска апелляционный суд установил следующее.

При рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции обществом был заявлен встречный иск о взыскании с администрации задолженности за выполненные по спорному контракту работы в размере 254 304 руб. и штрафа за необоснованный отказ от исполнения контракта и оплаты работ в размере 58 347 руб. 75 коп.

Определением суда первой инстанции от 13.02.2018 встречное исковое заявление было возвращено. Определением апелляционного суда от 05.04.2018 данное определение оставлено без изменения, поскольку на день рассмотрения апелляционной жалобы на определение о возвращении встречного искового заявления по делу вынесено решение от 21.03.2018, что исключает возможность направления встречного искового заявления в суд первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Согласно пункту 37 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36) в случае, когда заявителем подана апелляционная жалоба на определение о возвращении встречного иска, рассмотрение первоначального иска откладывается до рассмотрения жалобы на названное определение или приостанавливается производство по делу.

В связи с обжалованием определения суда первой инстанции от 13.02.2018 о возвращении встречного искового заявления общество заявляло суду первой инстанции ходатайство о приостановлении производства по делу.

Вопреки пункту 37 Постановления N 36 суд первой инстанции отклонил названное ходатайство ответчика и рассмотрел первоначальное исковое заявление по существу до разрешения апелляционной жалобы общества по существу.

Указанные нарушения норм процессуального права являются основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если они привели или могли привести к принятию неправильного решения (часть 3 статьи 270 АПК РФ). Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2012 N 710/12.

Встречным иском общество просило взыскать с администрации задолженность за выполненные по спорному контракту работы в размере 254 304 руб. и штрафа за необоснованный отказ от исполнения контракта и оплаты работ в размере 58 347 руб. 75 коп.

Между тем, приведенные ответчиком во встречном иске факты и заявленные им требования не исключают взыскание с него штрафа за неисполнение спорного контракта, поскольку указанные факты не опровергают установленное судом основание для взыскания такого штрафа.

В связи с этим, возвращение встречного иска, а равно отклонение ходатайства общества о приостановлении производства по делу до разрешения апелляционной жалобы ответчика на определение о возвращении встречного искового заявления не привело к принятию неправильного решения по иску о взыскании штрафа за неисполнение подрядчиком спорного контракта.

При этом общество не лишено права на обращение в суд с самостоятельным иском о взыскании стоимости выполненных работ и неустойки по спорному контракту.

В силу изложенного довод апелляционной жалобы о незаконном возвращении судом первой инстанции встречного искового заявления общества и незаконном отказе в приостановлении производства по делу до рассмотрения апелляционным судом жалобы общества на определение суда первой инстанции от 03.02.2018 о возвращении встречного иска подлежит отклонению.

При рассмотрении заявления общества о вынесении в адрес судьи Арбитражного суда Краснодарского края Кондратова К.Н. частного определения в связи с допущенными нарушениями норм процессуального права, выразившимися в незаконном возвращении встречного иска и незаконном отказе в приостановлении производства по делу до рассмотрения апелляционным судом жалобы общества на определение суда первой инстанции от 03.02.2018 о возвращении встречного иска, апелляционный суд установил следующее.

В силу статьи 188.1 ПК РФ при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение.

Из содержания данной нормы следует, что вынесение частного определения направлено на устранение нарушений законности органами публичной власти, должностными и иными лицами, при этом принятие указанного судебного акта является не обязанностью, а правом суда, которое не поставлено в зависимость от усмотрения участвующего в деле лица и реализуется судом самостоятельно.

Таким образом, арбитражное процессуальное законодательство не наделяет суд апелляционной инстанции полномочием вынесения частных определений в отношении судей (данная правовая позиция выражена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 02.02.17 по делу N А83-6059/2016).

В силу изложенного в удовлетворении заявления общества о вынесении в адрес судьи Арбитражного суда Краснодарского края Кондратова К.Н. частного определения надлежит отказать.

Основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.03.2018 по делу N А32-55440/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс" о вынесении частного определения отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова