Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2018 г. N 15АП-5249/18

город Ростов-на-Дону

07 июля 2018 г.

дело N А53-29339/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - директор Шепелявцев М.П.;

от ответчика - представитель Ануфриев А.А. по доверенности от 13.10.2017;

третьего лица Безнощенко Д.А.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26 февраля 2018 года по делу N А53-29339/2017 (судья Меленчук И.С.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (ОГРН 1116165004306 ИНН 6165169987)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Мастервуд"

(ОГРН 1136194004165 ИНН 6168068585) при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя Безнощенко Дмитрия Александровича

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Мастервуд" (далее - ответчик) о взыскании 1 902 510 рублей 82 копеек задолженности, 1 828 312 рублей 90 копеек неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части оплаты выполненных истцом работ в рамках договора строительного подряда N 2 от 25.04.2014. В частности истец настаивает на доводах о том, что в рамках названного договора выполнил работы на общую сумму 9 852 510 рублей 82 копейки. Однако ответчик частично принял от истца работы на общую сумму 5 167 668 рублей, а остальные работы на сумму 4 684 842 рубля 82 копейки ответчиком не приняты. Задолженность по договору составила 1 902 510 рублей 82 копейки, которую просит взыскать с ответчика в пользу истца.

Ответчик иск не признал, суду указал, что истец не выполнял самостоятельно работы, а с привлечением третьего лица ИП Безнощенко Д.А. на основании договора подряда N 2 от 01.06.2014, который фактически выполнил по заданию истца работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций с указанием в п.1.2 договора - пункт сдачи-приемки выполненных работ г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 44, стройплощадка. Данное место сдачи-приемки выполненных работ является местом возведения зданий "Промбазы и 4 склада по 1440 м2" в рамках договора подряда N 2 от 25.04.2014.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Безнощенко Дмитрий Александрович.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2018 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Суд первой инстанции исходил из результатов проведенной по делу судебной экспертизы, которой установлено, что стоимость выполненных истцом работ не превышает суммы полученной предоплаты.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В частности апеллянт оспаривает выводы судебной экспертизы, а так же доводы о том, что спорные работы выполнялись третьим лицом.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы несостоятельными.

Третьим лицом в материалы дела также представлены пояснения, из содержания которых следует, что третье лицо выполняло спорные работы собственными силами.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, настаивал на проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель ответчика против доводов апеллянта возражал, против проведения по делу судебной экспертизы возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо пояснило обстоятельства дела, заняв позицию ответчика.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 25.04.2014 между обществом с ограниченной ответственностью "Мастервуд" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Технологии Высотного Строительства" (подрядчик) заключен договор подряда N 2, в соответствии с которым подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить собственными и привлеченными силами и средствами инженерно-геологические изыскания в объеме достаточном для проектирования, разработку проектно-сметной документации и ее сопровождение до получения разрешения на строительство, и полного комплекса строительства "под ключ" объекта: "Промбазы и 4 склада по 1440 м2" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 44-П, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и календарным планом (приложение N 2), являющимися приложениями к данному договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить обусловленную данным договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ, указанных в пункте 1 данного договора, определяется сметными расчетами на инженерно-геологические изыскания, проектную документацию, локальным сметным расчетом на строительно-монтажные работы, которые являются неотъемлемой часть данного договора (приложение N 5, N 6, N 7).

Пунктом 2.2 договора заказчик обязался перечислить аванс в размере 30% от суммы строительно-монтажных работ.

Промежуточные расчеты, которые не должны превысить 90% от общей стоимости договора (по сумме приложений N 5, N 6, N 7) производятся по мере выполнения работ в соответствии с календарным планом выполнения работ, в котором устанавливается привязка промежуточных плат к выполненным работам, при выставлении счета подрядчиком (приложение N 2) (п. 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.4 договора, окончательный расчет - 10% от стоимости договора, за выполненные работы заказчик производит на основании актов приемки инженерно-геологических изысканий, проектно-сметной документации и выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), и исполнительной документации. Оплата работ производится безналичным расчетом в течение 5 банковских дней со дня подписания актов приемки выполненных работ и получения счета заказчиком.

Срок выполнения работ, предусмотренных пунктом 1 договора составляет 240 календарных дней, начиная с даты оплаты аванса в соответствии с пунктом 2.2 договора.

С целью формирования цены по договору, стороны в качестве приложений к договору составили и подписали локальные сметные расчеты: N 1 - на разработку проектной документации (приложение N 5 к договору); N 2 - на земляные работы, основания и фундаменты, склад N 1, N 2 (приложение N 6); N 3 - монтаж и изготовление металлоконструкций склад N 1, N 2 (приложение N 7); N 1 - на ограждение территории склада (приложение N 9).

В соответствии с локальными сметными расчетами стоимость работ по договору составила в общей сумме 18 651 380 рублей, то соответственно, расчет аванса по договору согласно графику финансирования (приложение N 2 к договору) составит 4 810 752 рубля.

Во исполнение условий договора, истец 27.05.2014 выставил ответчику счет N 19 на оплату аванса.

Ответчик перечислил истцу денежные средства в общей сумме 7 950 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 209 от 28.05.2014 в сумме 2 000 000 рублей, N 243 от 17.06.2014 в сумме 200 000 рублей, N 264 от 30.06.2014 в сумме 1 500 000 рублей, N 348 от 13.08.2014 в сумме 100 000 рублей, N 355 от 14.08.2014 в сумме 100 000 рублей, N 371 от 18.08.2014 в сумме 2 000 000 рублей, N 381 от 22.08.2014 в сумме 1 000 000 рублей, N 432 от 15.09.2014 в сумме 1 000 000 рублей, N 456 от 26.09.2014 в сумме 50 000 рублей.

В связи с выполнением работ на сумму 9 852 510 рублей 82 копейки, истец предоставил ответчику для их принятия по актам приемки работ по форме N КС-2. Ответчик подписал часть актов по форме КС-2 на общую сумму 5 167 668 рублей (N 1 от 25.08.2014 на сумму 345 365 рублей, N 2 от 05.09.2014 на сумму 345 365 рублей, N 3 от 10.09.2014 на сумму 472 000 рублей, N 4 от 10.09.2014 на сумму 4 004 938 рублей), остальные акты по форме КС-N 2 на общую сумму 4 684 842 рубля 82 копейки (N 5 от 25.09.2014 на сумму 2 403 189 рублей, N 6 от 25.09.2014 на сумму 1 031 409 рублей, N 7 от 25.10.2014 на сумму 748 436 рублей, N 8 от 30.11.2014 на сумму 501 808 рублей 82 копейки) ответчик не подписал.

Согласно расчету истца за ответчиком образовалась задолженность в сумме 1 902 510 рублей 82 копейки.

30.11.2014 предоставил ответчику претензию N 61 от 30.11.2014 с извещением об окончании работ, а также требование об оплате стоимости работ по договору в сумме 1 902 510 рублей 82 копейки, подписать акты выполненных работ на общую сумму 4 684 842 рубля 82 копейки.

Также данной претензией истец заявил о досрочном расторжении договора, в связи с отсутствием финансирования со стороны заказчика, т.е. ответчика.

Ответчик отказался от принятия от истца претензии N 61 от 30.11.2014, в связи с чем, истец направил ее совместно с актами по форме N КС-2 N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014, посредством почтовой связи указанную претензию по адрес ответчика заказным письмом с уведомлением.

Указанные документы ответчиком получены 14.01.2015. Поскольку ответчик не направил в адрес истца письменный мотивированный отказ от приемки выполнения работ, то истец считает, что данные работы по актам по форме N КС-2 N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014, считаются принятыми без замечаний и подлежат оплате.

Ответчик оставил без ответа и финансового удовлетворения претензию и акты по форме N КС-2 N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014.

На основании изложенного истец был вынужден обратиться в Арбитражный суд Ростовской области с требованиями в защиту нарушенного права.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договоров на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями пункта статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как было указано ранее, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Если у заказчика имеются возражения, он должен представить мотивированные возражения.

Односторонний акт приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт выполнения подрядных работ в ситуации, когда заказчик уклоняется от их приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи.

Обращаясь с настоящим иском, истец утверждает, что ответчик уклоняется от полной оплаты всех выполненных работ, и подписания актов по форме N КС-2: N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014.

Ответчик возражает против заявленных к нему требований и утверждает, что ответчик перечислил истцу денежные средства в общей сумме 5 167 668 руб. в счет оплаты стоимости работ по актам N 1 от 24.08.2014, N 2 от 05.09.2014, N 3 от 10.09.2014, N 4 от 10.09.2014. В отношении актов по форме КС-2: N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014 опровергает факт их получения.

Также ответчик обращает внимание суда на ссылки истца, изложенные в претензии N 33 от 06.11.2014, о том, что истцом были якобы направлены акты по форме N КС-2 N 6 от 01.10.2014 на сумму 603 189 рублей, N 7 от 25.10.2014 на сумму 1 198 750 рублей 50 копеек, N 5 без даты на сумму 1 800 000 рублей, а в материалы настоящего дела истцом приложены акты по форме N КС-2 N 6 от 25.09.2014 на сумму 1 031 409 рублей, N 7 от 25.10.2014 на сумму 748 436 рублей, N 5 от 25.10.2014 на сумму 2 403 189 рублей. Кроме того, ответчик суду указал, что в претензии указан также акт без номера и даты на оплаченные материалы ограждения на сумму 441 889 рублей, но в материалам дела истец указанный акт не представил.

Ответчик утверждает, что м фактически со стороны истцу в адрес ответчика были предоставлены другие акты по форме N КС-2 N 5 от 30.09.2014 на сумму 345 365 рублей по выполнению работ за бурение котлованов, монтаж и бетонирование стоек ограждения, изготовление ограждения из профлиста, монтаж ограждающих конструкций (аналогические работы тем, что отражены в актах N 1 и N 2; N 6 от 30.09.2014 на сумму 1 800 000 рублей по выполнению работ земляных работ и основание фундамента; N 7 от 01.10.2014 на сумму 603 189 рублей по выполнению работ по планировке площадей механизированным способом; N 8 от 25.10.2014 на сумму 1 598 334 рубля 01 копейка по выполнению работ по изготовлению и монтаж металлоконструкций колонн склада.

Также ответчик обращает внимание на то, что истцом предоставлена претензия N 33 от 06.11.2014 (повторно от 31.12.2014), где указано, что задолженность ответчика перед истцом составляет 1 564 556 рублей 01 копейка, а в претензии N 61 от 30.11.2014 задолженность уже составила 1 905 510 рублей 82 копейки, при том, что претензия за N 61 от 30.11.2014 о наличии задолженности в сумме 1 905 510 рублей 82 копейки от истца ответчику не поступала и не вручалась.

Из чего ответчик пришел к выводу, что спорные акты не могут быть им подписаны с учетом разных редакций актов, и соответственно, наличия неподтвержденной суммы задолженности.

По мнению ответчика, истцом фактически выполнены земельно-подготовительные работы и работы по изготовлению бетонных опор основания фундаментных столбов под металлические опоры здания, в свою очередь, данные работ, по его мнению, являются завышенными, с учетом того, что истец произвел расчет с третьим лицом за выполнением данных работ, лишь в сумме 1 756 589 рублей 17 копеек по акту N 5 от 26.11.2014 и товарной накладной N Нчк11932 от 23.10.2014. Таким образом, потраченная сумма в размере 9 706 589 рублей 17 копеек, была потрачена на возведение негодного к применению и эксплуатации металлокаркасного здания.

Ответчик указывает на порочность актов по форме N КС-2: N 7, N 6 и N 8, в связи с чем, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Учитывая возражения сторон по качеству, объему и стоимости выполненных истцом строительно-монтажных работ на спорном объекте в рамках исполнения спорного договора строительного подряда, суд первой инстанции счел необходимым удовлетворить ходатайство ответчика о назначении по делу строительно-технической судебной экспертизы, поскольку для разрешения спора по существу необходимо получение ответов на вопросы, сформулированные перед экспертами, которые требуют специальных познаний, что соответствует положениям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вытекает из существа спора и возражений сторон.

Суд счел необходимым экспертным путем установить стоимость качественно выполненных истцом работ на спорном объекте в рамках исполнения спорного договора.

Исходя из предмета исковых требований по делу, судом сформулирован вопрос, выносимый на экспертизу. Необходимость проведения экспертного исследования по делу вытекает из положений статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Определением от 08.12.2017 суд первой инстанции назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил эксперту Корнюхину Герману Владимировичу, являющемуся сотрудником ООО Бюро экспертиз "Открытый мир", имеющему высшее образование по специальности "архитектура" (диплом Ростовского инженерно-строительного института от 21.06.1984), имеющему сертификат соответствия на проведение судебной строительно-технической экспертизы от 09.09.2016, прошедшему повышение квалификации по курсам: "Обследование строительных конструкций зданий и сооружений", "Безопасность строительства и осуществление строительного контроля", "Строительство зданий и сооружений", "Проектирование зданий и сооружений", стаж работы более 30 лет.

Перед экспертом суд поставил следующий вопрос: какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "Технологии высотного строительства" строительно-монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда N 2 от 25.04.2014?

Согласно выводам эксперта ООО Бюро экспертиз "Открытый Мир", сумма фактически выполненных работ произведенных подрядчиком ООО "Технология высотного строительства" на объекте по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 44-П составляет 675 602 руб. + 420 000 руб. + 3 282 098 руб. + 1 927 476 руб. Итого, сумма фактически качественно выполненных работ составила 6 305 176 рублей.

Учитывая выводы экспертного заключения, истец заявил о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего судебную экспертизу. По мнению истца, необходимость вызова и опроса эксперта сводится к следующему:

-экспертное заключение содержит выводы и ответы на вопросы, которые судом на рассмотрение эксперта не ставились. Экспертом сделан вывод, что работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций выполнял ИП Безнощенко Д.А. на основании договора подряда N 1 от 14.10.2014. Вопрос о том, на основании какого договора: договора подряда N 1 от 14.10.2014 или договора субподряда N 2 от 01.06.2014 судом на рассмотрение эксперта не ставился.

- экспертом не предоставлено надлежащих доказательств извещения истца о месте и времени экспертного осмотра объекта. Из представленных экспертом копий квитанций невозможно сделать вывод кому направлялась телеграмма, на какой адрес и какого содержания.

- экспертиза проведена не в полном объеме (не оценены работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций), стоимость фактически качественно выполненных работ истцом строительно-монтажных работ определена в текущих ценах 4 квартала 2017 года, тога как работы производились в 2014 году по ценам 2014 года.

- в названии организации истца допущена описка, в заключении эксперта вместо слова "Технологии" прописано "Технология".

- не понятно, каким образом эксперт определил объем работ, выполненных истцом 2014 по отсыпке, перемещению и уплотнению грунта, используя всего лишь одну рулетку.

В судебном заседании суда первой инстанции с учетом доводов сторон был опрошен эксперт Корнюхин Герман Владимирович.

Эксперт подтвердил выводы экспертного заключения N 72-2017 от 16.01.2018. Эксперт суду пояснил, что извещение об осмотре объекта было произведено путем направления телеграммы от 21.12.2017.

Эксперт посчитал, что спорные работы частично выполнены к договору подряда N 1 между ответчиком и ИП Безнощенко Д.А., так как есть акт выполненных работ, платежные поручение и исполнительная документация в виде товарной накладной на приобретение материалов и передачи их в работу ИП Безнощенко Д.А. Таких документов у истца нет. Также эксперт пояснил суду, что объем работ, выполненных истцом по отсыпке и уплотнению грунта, экспертом оценен как невыполненные исходя из фотоматериалов к экспертному заключению с учетом наличия большого количества растительности на участке, что было бы исключено при выполнении утрамбовки грунта. Исполнительная документация на данные работы не имеется, в том числе, в смете к договору есть вид работы по отчистке участка, но нет доказательств выполнения данных работ. В том числе, нет работ по осушению, так как нет следов таких работ.

Эксперт пояснил, что расчет стоимости работ им произведен в ценах 2014 года, также как в договоре, но в смете на работы по ограждению эксперт ошибочно применил цены 2017 года, что является технической ошибкой. При таком положении, выводы, содержащие в экспертном заключении, подлежат уточнению (корректировке), в связи с чем, размер стоимость фактически качественно выполненных ООО "Технологии высотного строительства" строительно-монтажных работ и применённых материалов по договору строительного подряда N 2 от 25.04.2014 составляет в сумме 6 089 906 рублей, о чем приобщена уточненная смета.

Эксперт пояснил, что расчет по смете выполнен в программе "Гранд-смета".

Также эксперт указал, что по накладным истца невозможно установить факт приобретения материала именно для спорного объекта. При этом эксперт установил, что колонны изготовлены ИП Безнощенко Д.А. по заданию заказчика (оценка по видам и объему приобретенного материала). Эксперт исследовал также накладные на передачу колонн и ферм (готовых металлоконструкций) от ИП Безнощенко Д.А. к истцу, но так как у истца отсутствует оплата и акт приемки этих работ, эксперт посчитал, что работы выполнены не истцом, а ИП Безнощенко Д.А. по прямому договору с заказчиком. Кроме того, истец указал, что по документам истца невозможно установить стоимость колонн и ферм (готовых металлоконструкций) и их принадлежность к спорному объекту.

Эксперт пояснил также, что наличие у истца ведомости расхода стали по форме М29 не свидетельствует о выполнении работ именно истцом. ИП Безнощенко Д.А. мог изготовить колоны неоднократно, но эксперт исходит из исполнительной документации ИП Безнощенко Д.А. и ответчика. У истца нет иной исполнительной документации по работам с колонами и фермами.

Также эксперт пояснил, что он не учел работы по устройству основания колонн, так как под колоннами основания не делается, а делается щебеночное уплотнение, а указанный объем щебня не мог быть использован для спорных колонн, так как примерно это 42 автомашины, т.е. нет столько места для засыпки.

Эксперт пояснил, что фотоматериалы (приложены к экспертизе) были сделаны экспертом при осмотре 26.12.2017.

По представленной истцом выкопировке земельного участка до начала работ, эксперт пояснил, что действительно изменялся рельеф участка за счет выполнения истцом работ по выравниванию грунта, который учтен экспертом, но работы по уплотнению грунта истцом не выполнены.

Также эксперт суду указал, что уплотнения грунта делается суглинком послойно с применением механизмов. Участок не содержит слоев глины, в том числе, нет обратной засыпки и уплотнения (это видно по фотографиям).

Эксперт также суду указал, что на объекте не велся технический надзор.

Таким образом, с учетом корректировки в судебном заседании экспертом сметы на работы по ограждению по причине необходимости ее расчета по договорным ценам, общая стоимость качественно выполненных истцом работ по договору составила 6 089 906 рублей.

Учетом пояснений эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленное экспертное заключение является надлежащим и относимым доказательством по делу.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта ООО Бюро экспертиз "Открытый Мир" N 72-2017 от 16.01.2018, суд находит его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперт обладал необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта.

Кроме того, эксперт перед проведением экспертного исследования предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение эксперта ООО "Бюро экспертиз "Открытый Мир" N 72-2017 от 16.01.2018 суд находит мотивированным, выводы эксперта являются полными, не содержат неясностей с учетом пояснений, данных в судебном заседании, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд принял во внимание заключение судебного эксперта как надлежащее доказательство по делу и оценивается наряду с иными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Согласно заключение эксперта в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом не опровергнуты изложенные в указанном заключении выводы, ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось.

Кроме того, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не находит основания для проведения дополнительной либо повторной экспертизы, представленное в материалы дела экспертное заключение отвечает критериям объективности и полноты исследования. Само по себе несогласие истца с выводами эксперта не является основанием для проведения по делу дополнительной, либо повторной экспертизы.

Таким образом, с учетом оплаченных ответчиком авансовых сумм по договору подряда N 2 от 25.04.2014 в сумме 7 950 000 рублей, подписанных актов по форме N КС-2 N 1 от 24.08.2014, N 2 от 05.09.2014, N 3 от 10.09.2014, N 4 от 10.09.2014 в сумме 4 377 700 рублей и выводов экспертного заключения ООО Бюро экспертиз "Открытый Мир" N 72- 2017 от 16.01.2018 о выполнении истцом фактических работ на сумму 6 089 906 рублей, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии задолженности ответчика перед истцом.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил доводы ответчика о том, что если со стороны ответчика не поступил мотивированный отказ от подписания актов по форме N КС-2 N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014, то они признаются принятыми. Суд относится к данным актам критически, поскольку письмом N 61 от 22.10.2014 подтверждается факт направления иных актов по форме N КС-2 N 5, N 6, N 7, N 8 на общую сумму 4 346 888 рублей 01 копейка, нежели представлено истцом в материалы дела в обосновании иска, на сумму 4 684 842 рубля 82 копейки, что поставило ответчика под сомнение действительность выполнения работ на объекте.

Более того, в нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил суду надлежащую исполнительную документацию на спорные работы в сумме 4 484 842 рубля 82 копейки, обозначенные в актах N 5 от 25.09.2014, N 6 от 25.09.2014, N 7 от 25.10.2014, N 8 от 30.11.2014.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отклонил довод ответчика о привлечении третьего лица Безнощенко Д.А. в выполнении работ на объекте ответчика без расторжения договора подряда N 2 от 25.04.2014, поскольку данный факт не имеет никакого правового значения, так как суд оценивает стоимость работ выполненных истцом в рамках договора подряда N 2 от 25.04.2014 на основании выводов экспертного заключения ООО Бюро экспертиз "Открытый Мир" и с учетом пояснений, уточнений по выводам эксперта, данных в судебном заседании, без учета стоимость работ выполненных иными лицами.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство истца о назначении экспертизы - отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 февраля 2018 года по делу N А53-29339/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов