Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 18АП-10368/18

г. Челябинск

17 августа 2018 г.

Дело N А76-25136/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областная клиническая больница N 2" и индивидуального предпринимателя Червякова Андрея Валерьевича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.06.2018 по делу N А76-25136/2016 (судья Мосягина Е.А.).

В заседании принял участие представитель государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областная клиническая больница N 2" - Микнявичуте О.П. (доверенность N 03 от 22.01.2018, паспорт).

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областная клиническая больница N 2, (далее - ГБУЗ "ОКБ N 2", учреждение), обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к индивидуальному предпринимателю Червякову Андрею Валерьевич (далее - ИП Червяков А.В., предприниматель) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 2015.520014 от 28.12.2015 за период с 02.03.2016 по 22.09.2016 в размере 667 174 руб. 70 коп. (с учетом ходатайства учреждения об увеличении исковых требований, принятого арбитражным судом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ИП Червяков А.В. обратился в арбитражный суд с встречным исковым заявлением к ГБУЗ "ОКБ N 2" о взыскании убытков в сумме 613 982 руб. 27 коп.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 10.03.2017 встречное исковое заявление ИП Червякова А.В. принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 09.06.2018 первоначальный иск удовлетворен частично. С ИП Червякова А.В. в пользу ГБУЗ "ОКБ N 2" взыскана неустойка в размере 526 850 руб. 14 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 905 руб. 03 коп. Кроме того, с ГБУЗ "ОКБ N 2" в пользу ИП Червякова А.В. взысканы расходы по оплате экспертизы в размере 10 516 руб. 33 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

ГБУЗ "ОКБ N 2" не согласившись с вынесенным судебным актом в части взыскания с учреждения в пользу предпринимателя расходов по оплате экспертизы в размере 10 516 руб. 33 коп. ГБУЗ "ОКБ N 2" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ГБУЗ "ОКБ N 2" указывает, что заключение эксперта является не допустимым доказательством, поскольку как усматривается из заключения судебной экспертизы, помимо документов представленных судом, экспертом исследовались документы, предоставленные ГБУЗ "ОКБ N 2", а именно план 5-го этажа на бумажном носителе, отсутствующий в материалах судебного дела, но включенный в заключение эксперта, который был передан при визуальном осмотре помещений пятого этажа главного корпуса эксперту Кондрух Ю.Н. Также учреждение указывает, что при производстве осмотра помещений пятого этажа, фотосъемка осуществлялась лицом, не указанным в определении о назначении экспертизы.

На вопрос апелляционного суда об обжаловании решения суда в остальной части, представитель ГБУЗ "ОКБ N 2" пояснил суду, что решение суда в остальной части не обжалуется.

Также с решением суда не согласился ИП Червяков А.В., обратившись с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что до подписания договора не был на объекте, о техническом состоянии помещения не было известно, каких-либо разъяснений не требовалось.

Предприниматель указывает, что в аукционной документации к подрядчику не выставлялось требований о наличии необходимого опыта выполнения аналогичных контрактов.

В ходе выполнения работ, стороны пришли к выводу, что спорные виды работ относятся к капитальному ремонту. В связи с чем, заказчику было направлено требование о предоставлении необходимой документации.

Также, заказчиком не своевременно были переданы помещения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе посредством размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", предприниматель в судебное заседание не явился, представителей не направил.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ИП Червякова А.В.

В судебном заседании представитель ГБУЗ "ОКБ N 2" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона в электронный форме N 0369300195715000401 от 15.12.2015, между ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" (заказчик) и ИП Червяковым А.В. (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор N 2015.520014 от 28.12.2015 (далее - договор от 28.12.2015), в соответствии с п. 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить ремонт помещений 5-го этажа главного корпуса и сдать завершенный и готовый к эксплуатации объект заказчику, а заказчик принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом. Работы, выполненные в строгом соответствии с действующими государственными стандартами, СниП, ТУ, СанПин и другими действующими нормами, регламентирующими данные виды деятельности (далее - обязательные правила), на условиях и в объеме согласно сметной документации, являющейся Приложением 1 к настоящему контракту (том 3, л.д. 120-185) и спецификации, являющейся приложением 2 к настоящему контракту считаются качественными и подлежат приемке заказчиком (т. 1 л. д. 9 - 11).

Согласно п. 1.2 договора, используемые в работе товары (материалы), должны соответствовать ГОСТам, ТУ, быть сертифицированы, должны иметь технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество, а также иметь разрешение для использования в медицинских учреждениях. Оригиналы и копии этих документов должны быть незамедлительно предоставлены по первому требованию заказчика. При выполнении работ должны применяться новые, ранее не использованные, товары (материалы), сертифицированные в Российской Федерации. При выполнении работ все материалы, изделия, конструкции, должны быть новыми (не бывшими в употреблении, не прошедшими ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств), сертифицированные в РФ и соответствующие санитарным правилам и противопожарным нормам.

Согласно п.1.3 договора, место выполнения работ - г. Челябинск, ул. Гагарина, д. 18 (главный корпус, 5-ый этаж).

Пунктом 1.4 договора предусмотрено, что срок выполнения работ по контракту: начало - с момента заключения контракта, окончание - не позднее 01.03.2016.

Стоимость работ устанавливается по результатам открытого аукциона в электронной форме и составляет 2 363 219 руб. 02 коп. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Изменение цены договора не допускается, за исключением случая, предусмотренного п. 9.2. контракта. Цена контракта включает в себя: стоимость выполняемых работ с учетом всех затрат, связанных с исполнением контракта, в том числе на товары (материалы); на транспортные услуги, доставку, погрузку, разгрузку; вынос и вывоз образовавшегося мусора; на страхование, уплату налогов, таможенных сборов, пошлин и других обязательных платежей; охрану и уборку объектов, на которых выполняются работы, и другие затраты, возникающие в ходе исполнения настоящего контракта (п. 3.1 договора).

Согласно п. 3.4 договора, оплата работ производится за фактически выполненные работы в течение десяти дней при условии получения от подрядчика полного комплекта документов (в т.ч. счета-фактуры, документы формы N КС-2, N КС-3, исполнительной документации, в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ (при их наличии), исполнительные схемы, сертификаты соответствия, паспорта на материалы и оборудование и др.) и приемки Заказчиком выполненных работ.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что работы, выполняемые подрядчиком, должны соответствовать ГОСТам, СНиПам и другим нормативно-техническим требованиям, требования заказчика.

Согласно п. 7.2 договора, ответственность заказчика: в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (исполнитель, подрядчик) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 7.2.1 договора предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Из положений пункта 7.3.1 договора следует, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного п. 1.4 настоящего контракта, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Судом первой инстанции установлено, что 29.12.2015 по акту приема-передачи от 29.12.2015 заказчик передал подрядчику нежилые помещения, расположенные на 5-ом этаже здания главного корпуса, обозначенные на поэтажном плане под N 2, 9-32, 37, 38, 42, 43, 44, расположенные по адресу: г.Челябинск, ул. Гагарина, д. 18 (т. 2, л.д. 15).

25.02.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к N 2015.520014 (т. 1, л. д. 15), согласно которому п.1.1 договора изложили в следующей редакции: "В соответствии с настоящим контрактом подрядчик обязуется выполнить капитальный ремонт помещений 5-го этажа главного корпуса и сдать завершенный и готовый к эксплуатации объект заказчику, а заказчик принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 1 по всем другим пунктам контракта от 28.12.2015, не затронутым настоящим дополнительным соглашением, стороны подтверждают свои обязательства.

ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" указывает на то, что в установленный договором срок работы подрядчиком не выполнены.

Из материалов дела следует, что стоимость исполненного подрядчиком обязательства по контракту определена согласно актов КС-2 и составляет 1 541 125 руб. 57 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 20.04.2016 на сумму 90 300 руб. 00 коп., N 3 от 25.04.2016 на сумму 102 073 руб. 66 коп., N 4 от 25.04.2016 на сумму 30 610 руб. 43 коп., N 7 от 26.04.2016 на сумму 167 067 руб. 90 коп., N 6 от 04.05.2016 на сумму 129 856 руб. 25 коп., N 8 от 11.05.2016 на сумму 89 429 руб. 93 коп., N 5 от 21.06.2016 на сумму 479 931 руб. 92 коп., N 9 от 11.08.2016 на сумму 107 210 руб. 68 коп., N 10 от 16.09.2016 на сумму 132 072 руб. 42 коп., N 11 от 16.09.2016 на сумму 212 572 руб. 37 коп. (т. 1, л. д. 33 - 86). Акты подписаны сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных подрядчиком работ.

22.09.2016 ГБУЗ "ОКБ N 2" и ИП Червяковым А.В. подписано соглашение от 22.09.2016 о расторжении гражданско-правового договора N2015.520014 от 28.12.2015 на основании ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по соглашению сторон (т. 1, л. д. 22).

Согласно п. 3 указанного соглашения подрядчик обязуется в момент подписания настоящего соглашения возвратить по акту приема - передачи недвижимого имущества, закрепленного на праве оперативного управления за ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" после проведения ремонтных работ нежилые помещения, расположенные на пятом этаже здания главного корпуса по адресу: ул. Гагарина, 18, г Челябинск, в которых производился ремонт, а заказчик обязуется принять их.

Сумма неисполненных обязательств по договору составила 822 093 руб. 45 коп.

Согласно расчету ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" просрочка исполнения обязательств по данному договору за период с 02.03.2016. по 22.09.2016 составила 205 календарных дней. Размер неустойки составил 667 174 руб. 70 коп. (т. 2, л. д. 122 - 123).

29.09.2016 ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" направило в адрес ИП Червякова А.В. требование N 1284 об оплате пени в связи с просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных контрактом N 2015.520014 от 28.12.2015 в размере 667 174 руб. 70 коп. (т. 1, л. д. 24 - 25).

В связи с нарушением ИП Червяковым А.В. сроков выполнения работ по гражданско-правовому договору N 2015.520014 от 28.12.2015, ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

ИП Червяков А.В., в свою очередь, полагая, что выполнение работ в полном объеме оказалось невозможным по вине ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2", обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании убытков.

Удовлетворяя первоначальный иск частично, суд первой инстанции исходил из того, что работы ИП Червяковым А.В. выполнены с нарушением установленного договором срока. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии обоюдной вины в нарушении подрядчиком срока выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска суд посчитал, что ИП Червяков А.В. не доказал, что он мог получить определенные доходы и мог своевременно вернуть займ, а только непредставление проектной документации на некоторые виды работ стало причиной, лишившей его возможности получить прибыль от выполнения работ, оказания услуг, и вернуть заемные средства.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

Правоотношения сторон возникли из договора подряда от 28.12.2015 N 2015.520014.

В соответствии со ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что работы должны быть выполнены в сроки, установленные договором подряда.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Истец по первоначальному иску начислил ответчику неустойку за период с 02.03.2016 по 22.09.2016 в размере 667 174 руб. 70 коп.

В связи с возражениями ИП Червякова А.В. о том, что техническая документация к договору N 2015.520014 являлась неполной, что также препятствовало надлежащему выполнению работ, определением суда от 10.07.2017, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Бюро независимых экспертиз и оценки" Кондрух Юлии Николаевне.

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: Возможно, ли было надлежащим образом (в соответствии с требованиями договора, строительных норм и правил) выполнить работы по монтажу пожарной сигнализации, прокладке лечебных газов, электромонтажные работы, по монтажу системы водоснабжения и отопления и достичь результата, установленного договором N 2015.520014 от 28.12.2015, на основании технической документации, приложенной к договору? Достаточно ли объема технической документации предоставлено заказчиком подрядчику для выполнения указанных видов работ?

Согласно заключению эксперта N 394/2017 от 28.09.2017 экспертом сделан вывод о том, что надлежащим образом (в соответствии с требованиями договора, строительных норм и правил) - выполнить работы по монтажу пожарной сигнализации, прокладке лечебных газов, электромонтажные работы, монтаж системы водоснабжения и отопления - и достичь результата, установленного договором N 2015.520014 от 28.12.2015, на основании технической документации, приложенной к договору - не возможно.

Существующего объема технической документации, предоставленного заказчиком подрядчику для выполнения указанных видов работ - не достаточно.

Экспертом отмечено, что работы, предусмотренные гражданско-правовым договором N 2015.520014 от 28.12.2015, дополнительным соглашением N 1, и приложениями к основному договору на объекте - помещений 5-го этажа главного корпуса ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2", расположенного по адресу: г. Челябинск, ул. Гагарина, д. 18, определены сторонами в договоре - как ремонт, а в дополнительном соглашении - как капитальный ремонт.

На 5-м этаже главного корпуса ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2", расположенная по адресу: г. Челябинск, ул. Гагарина, д. 18, были предусмотрены сметной документацией, а также фактически производились следующие работы:

1. Общестроительные работы (отделочные работы, замена оконных и дверных блоков, устройство подвесного потолка и т.п. - т. 3 л. д. 120-156), а так же монтаж ГКЛ- перегородки (установлено в процессе экспертного осмотра, а также из письма ГБУЗ к ИП Червякову А.В. N 939 от 08.08.2016 (т.4, л. д. 63);

2. Работы по инженерным сетям:

- монтаж пожарной сигнализации (фактически - устройство новой системы, поскольку сметой не предусмотрено демонтажа или разборки ранее существовавшего оборудования, только монтаж;

- прокладка лечебных газов (фактически - демонтаж ранее существовавшего оборудования и трубопровода и устройство нового);

- электромонтажные работы (фактически - демонтаж ранее существовавшей проводки и электротехнического оборудования - и устройство новой системы);

- монтаж системы отопления и водоснабжения (фактически - демонтаж ранее существовавших радиаторов и трубопровода, санитарно-технических приборов и устройств - и устройство новой системы).

Эксперт отметил, что представленные в материалах дела исполнительные схемы - подписаны представителями подрядчика и заказчика, однако датируются они сроком - после 1 марта 2016 года, т.е. позднее срока окончания договора. В согласованных схемах усматривается изменение ранее существовавших решений, смещение высоты прокладки трубопровода лечебного газа, а также уровня заземления.

Таким образом, с учетом содержания п. 3.8. МДС 81-35.2004, СП 13-102- 2003, п. 14.2. главы 1, ст.1 ГрК РФ, эксперт установил, что работы, предусмотренные договором N 2015.520014 от 28.12.2015 и сметной документацией к нему в части замены оконных и дверных проемов, прокладки лечебных газов, электромонтажных и санитарно-технических работ -являются капитальным ремонтом, поскольку предусматривают полный демонтаж ранее существовавших элементов, оборудования и систем - и устройство новых с частичной заменой материалов, из которых они изготовлены.

Работы по монтажу пожарной сигнализации, фактически, предусматривают устройство новой системы, поскольку сметой не предусмотрено демонтажа или разборки ранее существовавшего оборудования.

Устройство перегородки из ГКЛ - согласно Постановлению Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170 - является перепланировкой помещения.

По мнению эксперта, из содержания п. 12.2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации однозначно следует, что при проведении капитального ремонта - проектная документация необходима, количество разделов определяется заказчиком.

Эксперт приходит к выводу о том, что перед началом работ, предусмотренных договором N 2015.520014 от 28.12.2015, а именно работ по капитальному ремонту и устройству новых инженерных сетей, помимо спецификаций и сметной документации, подрядчик должен был обладать проектными решениями в части монтажа пожарной сигнализации, прокладки лечебных газов, электромонтажных работы, а также работ по монтажу системы водоснабжения и отопления.

Суд первой инстанции указал, что имеющееся в деле экспертное заключение содержит однозначные выводы по поставленному вопросу, их обоснование. Наличие противоречий в выводах эксперта судом не установлено. Экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Кондрух Ю.Н. ответила на вопросы сторон, суда, дала пояснения по представленному заключению.

В силу п. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что результат работ, выполненных подрядчиком как субъектом профессиональной строительной деятельности, должен соответствовать не только условиям договора (утвержденной проектно-сметной документации), но и обязательным строительным нормам и правилам, и, указал, что само по себе то обстоятельство, что заказчиком (не являющимся субъектом профессиональной деятельности в сфере строительства) утверждена проектно-сметная документация с недостатками, не может являться достаточным основанием для освобождения подрядчика (субъекта профессиональной деятельности) от соблюдения обязательных норм и правил при осуществлении строительства.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 названной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В том случае, если выявленные нарушения вызваны совокупностью обстоятельств (например, нарушениями, допущенными и заказчиком, являющимся профессионалом в сфере строительной деятельности, и проектировщиком, и подрядчиком, выполнявшим строительно-монтажные работы), каждое из этих лиц должно нести ответственность за нарушения, допущенные со своей стороны (ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). В данной ситуации суду необходимо принимать во внимание, исследовать и учитывать конкретные обстоятельства дела, поведение сторон, их переписку, в том числе дать оценку добросовестности либо недобросовестности действий заказчика, обладающего специальными познаниями и опытом в области выполнения соответствующих работ.

В данном случае, суд первой инстанции применил к требованиям истца по первоначальному иску положения ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, признав обоюдной вину заказчика и подрядчика в нарушении срока выполнении работ. В этой части решение суда сторонами не обжалуется.

Заказчик, требуя от подрядчика своевременного исполнения обязательств по договору, должен был предоставить подрядчику для видов работ, которые входили в предмет договора, необходимую проектную документацию.

Подрядчик, являющийся профессионалом в сфере строительной деятельности, должен был знать, что для выполнения работ по капитальному ремонту требуется проектная документация.

Доводы ответчика о том, что вина подрядчика в нарушении сроков отсутствует, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и отклонены по следующим основаниям.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, в порядке требований статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации работы ответчиком не приостанавливались ввиду нарушения заказчиком своих обязательств, в связи с чем ответчик по первоначальному иску не вправе ссылаться на данные обстоятельства.

Однако доказательств приостановления работ до 01.03.2016 в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств по договору ответчиком по первоначальному иску не представлено.

В материалы дела представлены письма ИП Червякова А.В. N 20 от 04.02.2016, адресованные ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2",о предоставлении проектов, схем по монтажу электроосвещения, пожарной сигнализации и лечебных газов (т. 2, л.д. 24, 40).

Доказательства, подтверждающие, что такие требования заявлялись подрядчиком непосредственно после начала срока выполнения работ, ИП Червяковым А.В. в материалы дела не представлены. Из представленных в материалы дела сторонами документов не усматривается, что подрядчик в январе 2016 года выполнял какие-либо работы по договору.

Ответчик по встречному иску представил письмо N 89 от 07.04.2016 о приостановлении им работ в связи с неподписанием заказчиком актов скрытых работ (т. 4, л.д. 119). Письмами N 108 от 20.04.2016, N109 21.04.2016 подрядчик направил заказчику на подписание акты и справки о выполненных работах (т. 4, л.д. 122-123).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что работы подрядчиком не приостанавливались.

Также суд первой инстанции, правомерно отклонил довод ответчика по первоначальному иску о том, что заказчик чинил ему препятствия в допуске на объект, поскольку акт приема-передачи датирован 29.12.2015 и подписан со стороны подрядчика без замечаний.

Доказательств обращения ИП Червякова А.В. к ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" за изменением сроков выполнения работ в связи с отсутствием проектной документации на некоторые виды работ в материалах дела не имеется, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что в этом случае работы должны были быть выполнены ИП Червяковым А.В. в установленные договором сроки.

Суд первой инстанции, проверил расчет истца по первоначальному иску, признал его неверным, поскольку он составлен без учета положений п.7.3.1 договора. При расчете суммы неустойки истец не учел, что неустойка рассчитывается по формуле П=(Ц-В) х С (где Ц- цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ).

Проанализировав представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ (т. 1, л. д. 33 - 86), суд отметил, что они составлены все за пределами срока, установленного договором - 01.03.2016. Следовательно, подрядчик не выполнил ни одни из видов работ в установленный договором срок. Таким образом, П должно определяться по формуле (2363219 руб. 02 коп. - 0)хС.

При определении ставки рефинансирования, суд первой инстанции руководствовался следующим.

При добровольной уплате неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате товара, поставленного по муниципальному контракту, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде. Указанный подход к определению размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации для расчета подлежащей взысканию в судебном порядке неустойки определен в п. 3 раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016).

На дату объявления резолютивной части судом при расчете неустойки подлежала применению ставка рефинансирования в размере 7,25 % на весь период начисления неустойки.

Согласно расчету суда размер неустойки за период с 02.03.2016 по 22.09.2016 составил 1 053 700 руб. 28 коп.

С учетом вывода суда о наличии обоюдной вины в нарушении подрядчиком срока выполнения работ, взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску подлежит неустойка в размере 526 850 руб. 14 коп. (50%).

В обоснование встречных требований предприниматель ссылался на то, что во исполнение условий гражданско-правового договора N 2015.520014 от 28.12.2015 в целях выполнения ремонтных работ по договору для приобретения строительных материалов, ИП Червяков А.В. (заемщик) был вынужден заключить договор займа денежных средств от 30.12.2015 с Габрук В.П. (займодавец) (т. 5, л. д. 51), в соответствии с которым займодавец дает заемщику денежную сумму в размере 600 000 руб. 00 коп. для выполнения работ по государственную контракту N 2015520014 от 28.12.2015 (капитальный ремонт 5 этажа ГБУЗ N 2, г Челябинск, ул. Гагарина, д. 18). Срок погашения займа: до 01.04.2016. настоящий договор является процентным и составляет 10% ежемесячно от общего займа (60 000 руб. 00 коп. в месяц).

В качестве доказательств, подтверждающих получение суммы займа, ИП Червяков А.В. представил в материалы дела расписку от 30.12.016 (т. 5, л.д. 49). Также, в материалы дела представил расходные кассовые ордера, по которым он выдавал работникам денежные средства (т. 8, л. д. 128 - 129).

ИП Червяков А.В. просил взыскать с ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" убытки в виде выплаченных заимодавцу процентов в размере 540 000 руб. По мнению истца, указанная сумма процентов образовалась в связи с тем, что он не смог своевременно закончить работы по договору и получить за них оплату. Кроме того ИП Червяков А.В. ссылался на то, что в связи с нарушением условий договора ГБУЗ "Областная клиническая больница N 2" он не получил доход в размере 73 982 руб. 27 коп.

В обоснование размера требований о взыскании упущенной выгоды истец по встречному иску представил в материалы дела заключение N 2017/08/69-2С от 22.12.2017, выполненное ИП Рец З.А. (т. 8, л. д. 1 - 50).

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

По смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Стороны по взаимному соглашению расторгли договор N 2015.520014 от 28.12.2015.

Пунктами 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что в силу п. 4 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, но при ее осуществлении возможны негативные последствия, в том числе такие, как получение небольшого размера прибыли, так и неполучение прибыли вообще.

Расчет упущенной прибыли, так же как и рентабельность самой сделки, документально не подтверждены.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от выполнения работ, оказания услуг.

Доказать факт наличия реальных возможностей произвести и реализовать услуги, то есть получить прибыль, можно, например, через подтверждение наличия у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность, а также всех необходимых предпосылок для выполнения работ, оказания услуг, то есть обладание трудовыми ресурсами.

Каких-либо доказательств того, что истец предпринял какие-либо действия (приготовления) для получения этой прибыли не представлено.

В данном случае, исходя из обстоятельств исполнения сторонами договора N 2015.520014 от 28.12.2015, суд пришел к выводу о том, что обе стороны были не заинтересованы в его исполнении в полном объеме.

В п. 3 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено право подрядчика требовать от заказчика возмещения убытков только в случае отказа подрядчика от договора.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что предприниматель не доказал, что он мог получить определенные доходы и мог своевременно вернуть займ, а только непредставление проектной документации на некоторые виды работ стало причиной, лишившей его возможности получить прибыль от выполнения работ и вернуть заемные средства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ГБУЗ "ОКБ N 2" о незаконном отнесении на него судом первой инстанции расходов по оплате судебной экспертизы.

В силу статей 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, состоящие из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе подлежащие выплате экспертам, и расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Исходя из содержания названных норм права, понесенные расходы в связи с оплатой экспертизы подлежат распределению между сторонами в зависимости от результатов рассмотрения дела.

В рассматриваемом случае суд удовлетворил частично первоначальный иск ГБУЗ "ОКБ N 2N , поэтому расходы за проведение экспертизы правомерно возложены на него пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Признание заключения судебной экспертизы ненадлежащим доказательством не исключает отнесение на стороны расходов, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Выплата вознаграждения эксперту не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что план 5-го этажа на бумажном носителе был представлен эксперту самим ГБУЗ "ОКБ N 2". Каких-либо дефектов, неточностей указанный план не содержит.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе ИП Червякова А.В., являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Таким образом, суд первой инстанции на основе всестороннего, полного и объективного исследования представленных доказательств в полном объеме установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. Выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела, в силу чего отсутствуют основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителей жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.06.2018 по делу N А76-25136/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Областная клиническая больница N2" и индивидуального предпринимателя Червякова Андрея Валерьевича- без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Червякова Андрея Валерьевичав доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев