Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-28587/18

г. Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-230638/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Д.Н. Садиковой, О.Г. Головкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ "Жилищник района Сокол" на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 19 апреля 2018 года по делу N А40-230638/17, принятое судьёй Картавой О.Н

по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ГБУ "Жилищник района Сокол"

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 6 984 302 руб. 56 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Перглер Я.В. (по доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Боженко Ю.В. (по доверенности от 09.01.2018)

от третьего лица: представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГБУ "Жилищник района Сокол" о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию за август 2015 г. в сумме 6 957 516,12 руб., пени в размере 26 786,44 руб. за период с 10.11.2017 по 23.11.2017, пени на сумму неоплаченного долга в размере 6 957 516,12 руб. начиная с 24.11.2017 по дату фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2018 года по делу N А40-230638/17, взыскано с Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Сокол" в пользу Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" задолженность в размере 6 957 516,12 руб. за август 2015 г., пени в размере 26 786,44 руб. за период с 10.11.2017 по 23.11.2017, пени на сумму неоплаченного долга в размере 6 957 516,12 руб. начиная с 24.11.2017 по дату фактической оплаты, а также расходы по госпошлине в сумме 57 922 руб.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 19 апреля 2018 года и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ПАО "Мосэнергосбыт" (Истец) и Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Сокол" (Ответчик) заключен Договор энергоснабжения N 92900163 от 05.11.1999 г.

По Договору энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Работниками сетевой организации ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 31.08.2015, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии. В соответствии с п. 192,193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлены Акты N БУ/1 О/СОРУ-МУЭ-Ю и NБУ/11/СОРУ-МУЭ-Ю от 31.08.2015 г. Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194,195 Основных положений.

Таким образом, Ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за август 2015 г. на общую сумму 6 957 516,12 руб. Стоимость безучетно потребленной электроэнергии Ответчиком не оплачена.

Ответчик просит в иске отказать, поскольку проведение проверки и составление актов о неучтенном потреблении проведены с нарушением установленного порядка.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 Ответчик письмом от 25.08.2015 N ЭУ/162/337 уведомлен о дате и времени проведения проверки узла учета. 31.08.2015 проверка сетевой организацией проводилась с участием представителя потребителя Истомина А.Г.

Согласно части 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочия Истомина А.Г. как представителя ГБУ "Жилищник района Сокол" явствовали из обстановки (часть 1 статьи 182 ГК РФ), что подтверждается следующим. Истомин А.Г. в момент проведения проверки 31.08.2015 вел себя как представитель потребителя, а именно: обеспечил представителям ПАО "МОЭСК" доступ к приборам учета, присутствовал при проведении проверки, подписал акт проверки без каких-либо разногласий, наличие у него соответствующих полномочий не отрицал. В силу указанных обстоятельств, полномочия Истомина А.Г. как представителя ГБУ "Жилищник района Сокол" явствовали из обстановки.

Таким образом, из совокупности перечисленных обстоятельств следует, что при проведении проверки 31.08.2015 присутствовал уполномоченный представитель потребителя.

Суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, находит, что доводы ответчика, изложенные в отзыве на иск, подлежат отклонению, поскольку они опровергаются материалами дела и не освобождают стороны от исполнения своих обязательств по спорному договору.

Из содержания письменных пояснений третьего лица на исковые требования усматривается, что 31.08.2015 в соответствии с пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 сотрудниками ПАО "МОЭСК" проведена проверка узлов учета по адресам: г. Москва. Чапаевский пер., д. 8; г. Москва, ул. Алабяна, д. 3, кор. 2.

В результате проверки выявлен факт вмешательства в работу прибора учета, выразившийся в самовольной замене приборов учета N N 7142021. 28767226 на счетчики NN 13674651, 1017904 соответственно, а также отсутствии пломб на клеммных крышках приборов учета.

Проверка узла учета проведена в присутствии представителя Ответчика Истомина А.Г. Результаты проверки в соответствии с пунктом 176 Основных положений N 442 оформлены актами проверки, которые подписаны представителем потребителя Истоминым А.Г. без замечаний (прилагается к настоящим письменным пояснениям). По факту выявленного безучетного потребления 31.08.2015 составлены акты о неучтенном потреблении N БУ/10/СОРУ-МУЭ-ю. N БУ/11/СОРУ-МУЭ-ю. Расчет объема безучетного потребления произведен в порядке, предусмотренном пунктом 195 Основных положений N 442.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442 Ответчик

письмом от 25.08.2015 N ЭУ/162/337 уведомлен о дате и времени проведения

проверки узла учета (вх. номер 10-27-1374/5 от 25.08.2015).

31.08.2015 проверка сетевой организацией проводилась с участием представителя потребителя Истомина А.Г.

Согласно части 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Полномочия Истомина А.Г. как представителя ГБУ "Жилищник района Сокол" явствовали из обстановки (часть 1 статьи 182 ГК РФ), что подтверждается следующим.

Истомин А.Г. в момент проведения проверки 31.08.2015 вел себя как представитель потребителя, а именно:

* обеспечил представителям ПАО "МОЭСК" доступ к приборам учета,

* присутствовал при проведении проверки,

* подписал акт проверки без каких либо разногласий,

* наличие у него соответствующих полномочий не отрицал.

В силу указанных обстоятельств, полномочия Истомина А.Г. как представителя ГБУ "Жилищник района Сокол" явствовали из обстановки.

Указанная позиция подтверждается судебной практикой. Так, в Определении от 06.06.2016 N 303-ЭС16-4921 по делу N А37-204/2015 Верховный Суд РФ отметил: "фиксация нарушения в присутствии представителя потребителя, полномочие которого явствовало из обстановки, в которой он действовал, отвечает требованию составления акта в присутствии уполномоченного лица (абзац второй пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации".

При проведении проверки 31.08.2015 присутствовал уполномоченный представитель потребителя.

Поскольку пункты 192-193 Основных положений N 442 не устанавливают период времени, в течение которого с момента выявления нарушения учета должен быть составлен акт о неучтенном потреблении, акт о неучтенном потреблении составлен в момент выявления нарушения 31.08.2015.

В связи с отказом представителя потребителя от участия в составлении актов о неучтенном потреблении, акты составлены в присутствии двух незаинтересованных лиц, что соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Вместе с тем, доводы Ответчика о сомнениях в "незаинтересованности" привлеченных лиц, в связи сих участием в составлении обоих актов, несостоятельны и носят предположительный характер.

Требования к форме и содержанию акта, составляемого по результатам проверки, установлены пунктом 176 Основных положений N 442.

Акты проверки от 31.08.2015 содержит все реквизиты, предусмотренные данным пунктом.

Пунктом 193 Основных положений N 442 установлен перечень сведений, подлежащих отражению в акте о неучтенном потреблении.

Акты от 18.09.2015 N БУ/46/ЮВОРУ-МУЭ-ю, N БУ/47/ЮВОРУ-МУЭ-ю содержат все необходимые реквизиты, в том числе:

* способ осуществления безучетного потребления - самовольная замена приборов учета, отсутствие пломб на клеммных крышках расчетных приборов учета;

сведения о дате предыдущей проверки отсутствуют, поскольку в год предшествовавший выявлению безучетного потребления, проверки спорных приборов учета не производились;

- объяснения по факту выявленного нарушения, а также замечания к составленному акту отсутствуют в связи с отказом представителя потребителя от участия в составлении актов о неучтенном потреблении.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Исходя из буквального толкования пункта 192 Основных положений N 442, сетевая организация не обязана направлять акт о неучтенном потреблении электрической энергии в адрес лица осуществляющего безучетное потребление.

Такая обязанность у сетевой организации возникает при установлении факта бездоговорного потребления, но не безучетного потребления. В свою очередь, сведения о выставленном объеме безучетного потребления электроэнергии указывается в счете Истцом.

Так, акты проверки, акты о неучтенном потреблении по форме и содержанию соответствуют требованиям пунктов 176, 193 Основных положений N 442.

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Как следует из данного понятия безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии. Данное нарушение порядка учета электрической энергии может быть выражено в следующем:

* вмешательство в работу прибора учета (системы учета),

* нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета),

* несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета),

* совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Представителями сетевой организации в проверке 31.08.2015 установлен факт самовольной замены приборов учета, что свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета (системы учета).

Нормы пункта 2 Основных положений N 442 предусматривает обязанность потребителя по обеспечению целостности и сохранности, не только самого прибора учета, но и всего измерительного комплекса, собранного по определенной схеме, и всей системы учета, находящейся в границах его балансовой принадлежности.

Аналогичные нормы содержатся в п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 г. N 6 (далее - Правила N 6), согласно которому персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Таким образом, Ответчик несет обязанность по надлежащей эксплуатации принадлежащей ему системы учета.

В силу пункта 145 Основных положений N 442 под эксплуатацией прибора учета (системы учета) понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Следовательно, Ответчик как собственник приборов учета отвечает за эксплуатацию данных приборов учета, за их сохранность и целостность, а также сохранность и целостность пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на приборы учета (систему учета).

В соответствии с пунктами 149, 153, 154 Основных положений N 442, собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес гарантирующий поставщик либо сетевой организации.

Следовательно, самовольный демонтаж прибора учета в отсутствие уведомления Истца является нарушений положений действующего законодательства и расценивается как безучетное потребление электрической энергии.

Разногласия по актам о неучтенном потреблении, составленным в отношении Ответчика ПАО "МОЭСК", рассматривались Арбитражным судом города Москвы в рамках дела N А40-216368/2015.

В рамках настоящего дела на основании определения суда от 08.11.2016 назначена судебная экспертиза, в рамках которой экспертами проверялось соответствие расчетов объемов безучетно потребленной электроэнергии, в том числе по спорным актам, требованиям нормативно-технической документации, а также определялся объем электроэнергии на основании соответствующих актов о неучтенном потреблении.

В соответствии с экспертным заключением по делу N А40-216368/2015 акты о неучтенном потреблении N БУ/10/СОРУ-МУЭ-ю, N БУ/11/СОРУ-МУЭ-ю от 31.08.2015 в отношении Ответчика признаны соответствующими требованиям нормативно-технической документации, объем безучетного потребления составил 714 816 кВт*ч и 668 388 кВт*ч соответственно (пункты 23, 24 приложения N 3 к экспертному заключению). Именно исходя из данного объема безучетного потребления сформированы исковые требования ПАО "Мосэнергосбыт" в рамках настоящего дела.

Соответственно, наличие факта безучетного потребления, правомерность определения объема проверялась в судебном порядке, о чем имеется вступивший в законную силу судебный акт.

Порядок определения объёма коммунального ресурса поставленного в многоквартирный жилой дом установлен в пунктом 21 Правил N 124, где предусмотрено определение ресурса на основании показаний коллективного (общедомового) прибора учёта, а в случае его отсутствия (поломки) расчётным способом с применением норматива потребления и площади мест общего пользования многоквартирного дома.

Настоящий спор возник о взыскании стоимости безучётного потребления на основании соответствующих актов составленных сетевой организацией (третьим лицом).

Так в ходе проверок осуществлённых ПАО "МОЭСК" установлен факт самовольной замены приборов учета.

Согласно пункту 1.1.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6 (далее -Правила N 6) данные правила распространяются на организации, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм.

В силу указания п. 2.11.16 Правил N 6 замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и Потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией.

Исходя из понятия безучётного потребления приведённого в абз. 13 п. 2 Основных положений N 442 под ним понимается её потребление с нарушением установленного договором энергоснабжения и данными положениями порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя.

Таким образом, выявленное у ответчика третьим лицом в ходе проверки нарушение является безучётным потреблением электроэнергии.

Как видно из содержания Постановления N 124 понятия безучётного потребления в нём не установлено, равно как и не предусмотрен порядок его расчёта.

Однако такое понятие и порядок расчёта предусмотрен действующим между истцом и ответчиком договором энергоснабжения, который не расторгался, не изменялся и недействительным в установленном законом порядке не признавался.

Пунктом 7.5 договора энергоснабжения установлено, что при нарушении учета по вине Абонента (Ответчика) или самовольном присоединенной мощности расчет за израсходованную энергию производится по установленной мощности и числу часов работы Абонента (Ответчика) за весь период допущенного нарушения со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки представителем Энергосбыта.

Запрета на определения объёма потреблённой абонентом электроэнергии вследствие нарушений условий действующего законодательства в области надлежащего содержания и эксплуатации средств учёта электроэнергии, в порядке, установленном пунктом 195 Основных положений N 442, как безучётного потребления, действующее законодательство, в том числе жилищное не содержит. На такие нормы ни ответчик не ссылается.

При этом согласно пункту 1 статьи 1 ГК РФ гражданское законодательство строиться на принципе свободы договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон.

Обязательства, как то установлено в подпункте 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ обязательства возникают из договоров. При этом согласно требованию пункта 1 статьи 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Таким образом, объема безучетного потребления определен в порядке установленном договором энергоснабжения.

Кроме того, Ответчик, ссылаясь на необоснованность расчета объема безучетного потребления, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ контррасчет задолженности не представил.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2018 года по делу N А40-230638/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Г. Головкина Д.Н. Садикова