Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 09АП-28711/18

г. Москва

04 июля 2018 г.

Дело N А40-3103/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "РТРС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" марта 2018 года,

принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр судьи 15-25) по делу N А40-3103/18

по иску ФГУП "РТРС" (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211)

к ООО "ПСО "Казань" (ОГРН 1021603643291, ИНН 1660056570)

о взыскании убытков

при участии:

от истца: Антимонов А.С. по доверенности от 22.12.2017,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "РТРС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ПСО "Казань" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 11 195 705 руб. 73 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2018 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель ссылается ошибочную позицию суда в отношении применения пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылается на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно взыскания неустойки и штрафа.

Утверждает об ошибочности выводу суда первой инстанции относительно пункта 10.16 Контракта.

Обращает внимание на несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что в случае расторжения контракта на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения, заказчик вправе заключить иные контракты, только путем проведения запроса предложений.

Указывает на необоснованность вывода суда о том, что убытки, предъявленные за демонтаж радиобашен металлических N 45, 46, 47 не обоснованны, так как работы по ним выполнены ответчиком в рамках контракта.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 28.11.2014 между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N ДТР-449-14 на выполнение работ по Мероприятию по объекту: Осуществление работ по отключению технических средств радиосвязи и радиовещания, демонтаж и снос недвижимого имущества радиоцентра N 3 Самарского областного радиотелевизионного центра, стоимостью 42 428 778,51 руб. (цена сформирована по результатам электронного аукциона - предложение победителя ООО "ПСО "Казань"). Оплата осуществлялась за счет средств федерального бюджета.

Истец указал, что поскольку ООО "ПСО "Казань" были нарушены сроки выполнения и сдачи работ, РТРС направило решение о расторжении Контракта, расчет даты вступления в силу решения об одностороннем расторжении Контракта велся РТРС с даты вручения последнего уведомления - телеграммы 15.01.2015. Учитывая, что ООО "ПСО "Казань" до 26.01.2015 включительно не реализовало свое право на устранение нарушений условий Контракта, послуживших основанием для принятия решения о его расторжении, 27.01.2015 вступило в силу решение РТРС о расторжении Контракта. Одностороннее расторжение Контракта оспаривалось ответчиком, признано судом законным (дело N А40-39669/2015).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Как пояснил истец, после расторжения Контракта из-за его ненадлежащего исполнения со стороны ООО "ПСО "Казань", РТРС заключены взамен следующие договоры: с ООО "Интеллект-Строй" госконтракт N ДТР-409-15 от 30.11.2015 на сумму 14 773 469,22 руб. на демонтаж технического здания N 2 (литер Д), антенного павильона (литер Д1), сарай-склад цеха N 4 (литер Ш), площадки ТЗ-2 (литер V), артезианской скважины (литер 50,50-1). Разница между ценой, установленной по указанным объектам в прекращенном Контракте, и ценой вновь заключенного госконтракта составляет 9 342 198,31 руб.; с ООО "Рубин" договор на сумму 3 430 000 руб. на демонтаж водопроводной магистрали (литер 4), Радиобашни N 30 (литер 30), башен металлических N 45,46,47, кабельной вставки КЛ-10 (литер 13), КЛ-0,38 (литер 18, 18-1, 18-2,18-3), кабеля сигнализации (литер 5, литер 6).

Истец указывает, что разница между ценой, установленной по указанным объектам в прекращенном Контракте, и ценой вновь заключенного договора составляет 1 490 225,48 руб.

Работы по демонтажу, выполняемые указанными подрядными организациями, исполнены в полном объеме и оплачены РТРС.

Таким образом, общая сумма убытков РТРС после расторжения Контракта составила: 11 195 705,73 руб. (9 342 198,31 руб. (разница между Контрактом и госконтрактом с ООО "Интеллект-Строй") + 1 490 225,48 руб. (разница между Контрактом и договором с ООО "Рубин").

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Согласно части 1 ст.393.1 ГК РФ, в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Статья 393.1 ГК РФ введена в действие с 01 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 г. 1М42-Ф.

Решение РТРС о расторжении государственного контракта N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года вступило в силу 27 января 2015 года, в связи с чем, ст.393.1 ГК РФ не подлежит применению к спорным правоотношениям сторон. Указанное обстоятельство не оспаривается истцом и в тексте искового заявления.

При этом, как установлено в ходе судебного разбирательства, Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06 октября 2016 года с ООО "ПСО "Казань" в пользу ФГУП РТРС взыскана неустойка в размере 2 920 398,69 рублей, которая в силу ст.394 ГК РФ имеет зачетный характер.

В соответствии с частью 1 ст.394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена возможность взыскания убытков сверх неустойки.

Условиями государственного контракта N ДТР-449-14 от 28 ноября 2014 года также не предусмотрена возможность взыскания убытков сверх начисленной неустойки.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае, действует общее правило, предусмотренное ст.394 ГК РФ, а поскольку с ответчика вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2016 года по делу А40-111510/2016 взыскана неустойка по контракту в размере 2 920 398,69 рублей, сумма убытков должна быть уменьшена на сумму взысканной неустойки по контракту.

Пунктом 10.16 контракта определен порядок определения убытков в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения.

В силу указанного пункта контракта, сторона контракта вправе требовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу письма истца от 27.01.2015 года N БТ-08/1772 основанием для расторжения контракта послужило нарушение сроков выполнения работ по демонтажу объектов.

В составе убытков истец предъявляет стоимость работ по демонтажу следующих объектов: техническое здание N 2 (литер Д) - стоимость работ по контракту N ДТР-449- 14 от 28.11.2014 года составляет 4 709 987,65 рублей, стоимость работ по контракту с ООО "Интеллект-Строй" 12 814 810,48 рублей. ИТОГО (разница) составляет 8 104 822,83 рублей; сарай-склад цеха N 4 (литер Ш) стоимость работ по контракту N ДТР- 449-14 от 28.11.2014 года составляет 75 594,96 рублей, стоимость работ по контракту с ООО "Интеллект-Строй" 205 387,30 рублей. ИТОГО (разница) составляет 129 792,34 рублей; площадка ТЗ-2 (литер V) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 33 018,69 рублей, стоимость работ по контракту с ООО "Интеллект-Строй" 90 335,57 рублей. ИТОГО (разница) составляет 57 316,88 рублей; Радиобашня N 30 (литер 30) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 366 450,17 рублей, стоимость работ по контракту с ООО "Рубин" 536 855,09 рублей. ИТОГО (разница) составляет 170 404,92 рублей.

Общая сумма в виде разницы по указанным объектам составила 8 462 336,97 рублей.

Срок выполнения работ по всем вышеуказанным объектам согласно Приложению N 3 контракта N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года указан - 08.12.2015 года, то есть к моменту расторжения контракта сроки выполнения работ по демонтажу указанных объектов еще не наступили, следовательно, указанные убытки в силу пункта 10.16 контракта не могут взысканы с ответчика, так как эти убытки истца не стали следствием расторжения контракта.

Таким образом, истцом в нарушение ст. 15 ГК РФ не доказана причинно-следственная связь между возникшими убытками на сумму 8 462 336,97 рублей и расторжением контракта.

ФГУП РТРС нарушен порядок закупки работы, выполнение которой являлись предметом расторгнутого контракта в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ.

Заключение договора N 421-070-32 от 08.07.2016 года с ООО "РУБИН" на основании протокола о закупке у единственного поставщика, а также договор на оказание услуг предоставления специальной техники от 10.12.2015 года с ООО "Гранд" является неправомерным действием РТРС, так как в соответствии с частью 17 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Согласно пункта 6 части 2 ст.83 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 или 15 статьи 95 настоящего Федерального закона. При этом в случае, если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта на основании настоящего пункта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгаемому контракту, а цена контракта должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги.

В силу части 1 ст. 83 Закона N 44-ФЗ под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Государственный контракт N ДТР-409-15 от 30.11.2015 года был заключен по результатам аукциона в электронной форме, что также не соответствует части 17 ст.95 и ст.83 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный выводу о том, что иск не может быть удовлетворен, поскольку Законом N 44-ФЗ закреплен порядок, согласно которому в случае расторжения контракта на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения, заказчик вправе заключать иные контракты только путем проведения запроса предложений.

В суде первой инстанции ответчик также указал, что убытки, предъявляемые за демонтаж радиобашен металлических N 45, N 46, N 47 не обоснованы, поскольку указанные работы были выполнены силами ответчика в рамках действия контракта.

Из расчета убытков истца усматривается, что стоимость работ по демонтажу радиобашни металлической N 45 составила 396 986,05 рублей, по радиобашне металлической N 46 - 633 868,47 рублей, по радиобашне металлической N 47 - 915 414, 57 рублей.

Башни металлические N 45, 46, 47 были демонтированы силами ООО "ПСО "Казань", демонтированным металл передан истцу, что подтверждается актом приема- передачи металлоконструкций радиобашен от 20 августа 2015 года, кроме того указанный факт также подтвержден актами обследования ООО "Облкадастр" от 15.01.2015 года, актами выполненных работ N 28 от 23.01.2015 года (башня N 47), N 38 от 23.01.2015 года (башня N 45), N 42 от 23.01.2015 года (башня N 46).

В силу пункта 6 части 2 ст.83 Закона N 44-ФЗ указанные суммы не могут быть предъявлены ответчику в виде убытков.

Истец в составе убытков также предъявляет демонтаж временной дороги, стоимость которой согласно справки КС-3 от 24.07.2016 года составила 278 639,03 рублей с НДС, при этом демонтаж указанного объекта не входил в предмет расторгнутого контракта, объект с таким наименованием в расторгнутом контракте и приложениях к нему отсутствует.

Так, в расторгнутом контракте имеются две дороги с указанием соответствующих литеров, а именно автодорога от центральной проходной до РС-1 (литер Ш) и автодорога от РС-1 до РС-3 (литер I).

Распоряжением Правительства РФ от 26 декабря 2014 года N 2710-р утверждены изменения в распоряжение Правительства РФ от 18.09.2013 года N 1685-р, согласно которым утвержден перечень объектов недвижимого имущества, закрепленных за ФГУП "РТРС" и подлежащих передаче в собственность Самарской области.

В соответствии с письмом от 13.01.2015 года N 17/070-32 истец просил не демонтировать указанные объекты.

Впоследствии, распоряжением Правительства РФ от 06.05.2015 года N 811-р, которым вносятся изменения в распоряжение Правительства РФ от 18.09.2013 года N 1685-р, в перечень объектов не подлежащих демонтажу, дополнительно включены изменения в распоряжение Правительства РФ от 18.09.2013 годаN 1685-р.

Таким образом, в демонтаже указанных объектов у истца отсутствует интерес, поскольку они переданы в собственность Самарской области.

Также судом первой инстанции установлено, что исполнение обязательств по государственному контракту МДТР-449-14 от 28.11.2014 года наряду с вышеизложенным, также было обеспечено выданной в пользу истца банковской гарантией N 1/347 от 24.11.2014 года.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ГК РФ.

В соответствии с п.5.1 контракта в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии. Необходимо отметить то, что условиями контракта не ограничиваются условия банковской гарантии, то есть она выдается в том числе в обеспечении исполнения любых обязательств по контракту, а поскольку убытки истец предъявляет в связи с не выполнением обязательства по контракту, то банковская гарантия также должна быть учтена при их расчете и покрытии.

24 ноября 2014 года между ответчиком и ООО "Внешпромбанк" был заключен договор о предоставлении гарантии на общую сумму 17 861 006,00 рублей.

24 ноября 2014 года истцу выдана банковская гарантия N 1/347, согласно пункта 1.2 которой гарант обязуется уплатить Бенефициару (РТРС) по его первому требованию денежную сумму в пределах суммы Гарантии, в том числе, если Принципал (ООО "ПСО "Казань") нарушил установленные Бенефициаром сроки устранения обнаруженных недостатков в выполненных работах, а также нарушил другие обязательства, предусмотренные Контрактом (п. 1.4 Гарантии).

Убытки связаны с расторжением контракта по причине неисполнения обязательств по выполнению работ, предъявлены на сумму 11 379 023,79 рублей, то есть в полном объеме покрываются суммой банковской гарантии.

25 февраля 2015 года со стороны истца предъявлено требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. В тексте требования истец ссылался на просрочку выполнения работ по контракту. Истец был включен в реестр требований кредиторов ООО "Внешпромбанк", что отражено в решении АС г.Москвы от 06.10.2016 года по делу А40-111510/2016.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истец, расторгнув контракт в одностороннем порядке, не оплатил принципалу фактически выполненные работы. Авансирование работ по контракту также не производилось, кроме того взыскал неустойку в соответствии с решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.10.2016 года по делу А40-111510/2016, включился в требование кредиторов Внешторгбанк на сумму гарантийного обязательства в размере 17 861 006 руб.

Таким образом, суммой банковской гарантии могут быть покрыты любые убытки, возникшие по причине неисполнения расторгнутого контракта.

Кроме того, истец фактически не понес убытков по демонтажу 5-ти объектов, в соответствии с контрактом от 30.11.2015, заключенным с ООО "Интеллект-Строй".

Стоимость работ по демонтажу указанных объектов в расторгнутом контракте и стоимость указанных работ в контракте, заключенным с ООО "Интеллект-строй, является одной и той же.

Исходя из пунктов 1.2 обоих контрактов, финансирование работ осуществляет за счет средств федерального бюджета.

Следовательно, федеральному бюджету, за счет которого и осуществлялся снос объектов РТРС, не причинены убытки по демонтажу следующих объектов: техническое здание N 2 (литер Д), сарай-склад цеха N 4 (литер Ш), площадка ТЗ-2 (литер V), артскважина (литер 50, 50-1), антенный павильон (литер Д1).

Исходя из изложенного, в удовлетворении заявленных требований было обоснованно отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Ссылка заявителя на ошибочную позицию суда в отношении применения пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению, как необоснованная.

Согласно части 1 ст. 393.1 ГК РФ, в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Статья 393.1 ГК РФ введена в действие с 01 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 г. Н42-Ф.

Статья 393.1 ГК РФ определяет правовые последствия прекращения договора по вине одной из сторон, поэтому право на возмещение убытков возникает у стороны в момент прекращения договора.

Решение РТРС о расторжении государственного контракта ХоДТР-449-14 от 28.11.2014 года вступило в силу 27 января 2015 года, поэтому ст.393.1 ГК РФ не применяется к отношениям сторон.

27.01,2015 года, то есть в момент прекращения контракта, статья 393.1 ГК РФ не существовала и не была введена в действие, поэтому стороны в момент прекращения договора не могли руководствоваться недействующей нормой.

Кроме того, истец указывает, что если не применять норму ст.393.1 ГК РФ, то истец имеет право на возмещение убытков на основании ч.2 ст,715, ст. 15 ГК РФ, однако истцом не доказан состав убытков по ст. 15 ГК РФ.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чь^ гфаво нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В силу письма истца от 27.01.2015 года N БТ-08/1772 основанием для расторжения контракта послужило нарушение сроков выполнения работ по демонтажу объектов.

В составе убытков истец предъявляет стоимость работ по демонтажу следующих объектов:

- техническое здание N 2 (литер Д) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 4 709 987,65 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Интеллект-Строй" 12 814 810,48 рублей. ИТОГО (разница) составляет 8 104 822,83 рублей;

- сарай-склад цеха N 4 (литер Ш) стоимость работ по контракту ХоДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 75 594,96 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Интеллект-Строй" 205 387,30 рублей. ИТОГО (разница) составляет 129 792,34 рублей;

- площадка ТЗ-2 (литер V) - стоимость работ по контракту Х2ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 33 018,69 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Интеллект-Строй" 90 335,57 рублей. ИТОГО (разница) составляет 57 316,88 рублей;

- Радиобашня N 30 (литер 30) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 366 450,17 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Рубин" 536 855,09 рублей. ИТОГО (разница) составляет 170 404,92 рублей.

Общая сумма в виде разницы по указанным объектам составила 8 462 336,97 рублей.

Срок выполнения работ по всем вышеуказанным объектам согласно Приложению N 3 контракта N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года указан 08.12.2015 года, то есть к моменту расторжения контракта сроки выполнения работ по демонтажу указанных объектов еще не наступили, следовательно, указанные убытки в силу пункта 10.16 контракта не могут взысканы с ответчика, так как эти убытки истца не стали следствием расторжения контракта.

Таким образом, истцом в нарушение ст. 15 ГК РФ и пункта 10.16 контракта не доказан причинно-следственная связь между возникшими убытками на сумму 8 462 336,97 рублей и расторжением контракта.

Основания для расторжения контракта в полном объеме, в том числе в части демонтажа тех объектов, сроки по которым еще наступили, отсутствовали, однако, истец, воспользовавшись своим правом, заявил односторонний отказ от контракта в полном объеме.

В этом случае, несение каких-либо расходов истцом не являются его убытками, осуществляя свое право на расторжение контракта в полном объеме, истец действовал на свой риск и поэтому ответчик в результате таких действий истца не должен нести какие-либо негативные правовые, либо экономические последствия.

Ссылается заявителя на несогласие с выводом суда первой инстанции относительно взыскания неустойки и штрафа, не принимается судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 октября 2016 года с ООО "ПСО "Казань" в пользу ФГУП РТРС взыскана неустойка в размере 2 920 398,69 рублей, которая в силу ст.394 ГК РФ носит зачетный характер.

В соответствии с частью 1 ст.394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не предусмотрена возможность взыскания убытков сверх неустойки.

Условиями государственного контракта N ДТР-449-14 от 28 ноября 2014 года не предусмотрена возможность взыскания убытков сверх начисленной неустойки.

Истец утверждает, что убытки и неустойки предъявлены по разным основаниям, а именно то, что сумма убытков возникла в связи с расторжением контракта по виновным действиям ответчика.

Однако виновные действия ответчика, послужившие основанием для расторжения истцом контракта, выразились как в нарушение промежуточных сроков выполнения работ по контракту, так и в неисполнении обязанности ответчика по передаче металлоконструкций.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмом истца от 27.01.2015 года N БТ-08/1772, решением о расторжении контракта от 29.12.2014 года и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 21 сентября 2016 года по делу А40-39669/2015.

Впоследствии, за нарушения этих обязательств, предусмотренных контрактом, Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06 октября 2016 года по делу А40-111510/2016, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка.

Таким образом, убытки, возникшие у истца по причине одностороннего расторжения контракта, и неустойка, взысканная по решению Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2016 по делу А40-111510/2016, носят одинаковую правовую природу, поэтому в силу части 1 ст.394 ГК РФ неустойка в спорных правоотношениях носит зачетный характер.

Довод апелляционной жалобы об ошибочности вывода суда первой инстанции относительно пункта 10.16 Контракта, рассмотрен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, в силу следующего.

В силу указанного пункта контракта сторона контракта вправе требовать возмещения фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта,

В силу письма истца от 27.01.2015 года N БТ-08/1772 основанием для расторжения контракта послужило нарушение сроков выполнения работ по демонтажу объектов.

В составе убытков истец предъявляет стоимость работ по демонтажу следующих объектов:

- техническое здание N 2 (литер Д) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 4 709 987,65 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Интеллект-Строй" 12 814 810,48 рублей. ИТОГО (разница) составляет 8 104 822,83 рублей;

- сарай-склад цеха N 4 (литер Ш) стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 75 594,96 рублей, стоимость работ по контракту с ООО "Интеллект-Строй" 205 387,30 рублей. ИТОГО (разница) составляет 129 792,34 рублей;

- площадка ТЗ-2 (литер V) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 33 018,69 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Интеллект-Строй" 90 335,57 рублей. ИТОГО (разница) составляет 57 316,88 рублей;

- Радиобашня N 30 (литер 30) - стоимость работ по контракту N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года составляет 366 450,17 рублей, стоимость работ по контракту с 000 "Рубин" 536 855,09 рублей. ИТОГО (разница) составляет 170 404,92 рублей.

Общая сумма в виде разницы по указанным объектам составила 8 462 336,97 рублей.

Срок выполнения работ по всем вышеуказанным объектам согласно Приложению N 3 контракта N ДТР-449-14 от 28.11.2014 года указан 08.12.2015, то есть к моменту расторжения контракта сроки выполнения работ по демонтажу указанных объектов еще не наступили, следовательно, указанные убытки в силу пункта 10.16 контракта не могут быть взысканы с ответчика, так как эти убытки истца не стали следствием расторжения контракта.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводом суда первой инстанции о том, что в случае расторжения контракта на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения, заказчик вправе заключить иные контракты, только путем проведения запроса предложений, не принимается судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

Заключение договора N 421-070-32 от 08.07.2016 года с ООО "РУБИН" на основании протокола о закупке у единственного поставщика, а также договор на оказание услуг предоставления специальной техники от 10.12.2015 года с ООО "Гранд" является неправомерным действием РТРС, так как в соответствии с частью 17 ст. 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта заказчик вправе осуществить закупку товара работы, услуги, поставка, выполнение, оказание которых являлись предметом расторгнутого контракта, в соответствии с положениями пункта 6 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона.

Согласно пункта 6 части 2 ст. 83 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 или 15 статьи 95 настоящего Федерального закона. При этом в случае, если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта на основании настоящего пункта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгаемому контракту, а цена контракта должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги.

В силу части 1 ст.83 Закона N 44-ФЗ под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Государственный контракт N ДТР-409-15 от 30.11.2015 заключен по результатам аукциона в электронной форме, что также не соответствует части 17 ст.95 и ст.83 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ закреплен порядок, согласно которому в случае расторжения контракта на основании одностороннего отказа заказчика от его исполнения, заказчик вправе заключать иные контракты только путем проведения запроса предложений.

Довод жалобы о необоснованности вывода суда о том, что убытки, предъявленные за демонтаж радиобашен металлических N 45, 46, 47 не обоснованны, так как работы по ним выполнены ответчиком в рамках контракта, проверен судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Из расчета убытков истца видно, что стоимость работ по демонтажу радиобашни металлической N 45 составила 396 986,05 рублей, по радиобашне металлической N 46 - 633 868,47 рублей, по радиобашне металлической N 47 - 915 414, 57 рублей.

Башни металлические N 45, 46, 47 были демонтированы силами ООО "ПСО "Казань", демонтированным металл передан истцу, что подтверждается актом приема-передачи металлоконструкций радиобашен от 20 августа 2015 года, кроме того указанный факт также подтвержден актами обследования ООО "Облкадастр" от 15.01.2015, актами выполненных работ N 28 от 23.01.2015 (башня N47), N 38 от 23.01.2015 (башня N45), N 42 от 23,01.2015 (башня Хо46).

В силу пункта 6 части 2 статьи 83 Закона N 44-ФЗ указанные суммы не могут быть предъявлены ответчику.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "29" марта 2018 года по делу N А40-3103/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина