Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-30087/18

г. Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-48758/17

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Тетюка В.И., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Каптехнострой" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-48758/17, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Компания Фототех" (ОГРН5087746486889, ИНН 7729614153) к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Каптехнострой" (ОГРН 1117746453868, ИНН 7725726402) о взыскании задолженности в размере 7 921 933 руб. 25 коп., штрафа - 554 535 руб. 33 коп., неустойки - 8 815 руб. 07 коп., убытков - 151 880 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Рогова Н.С. по доверенности от 14.05.2018 г.,

от ответчика: Засолкина Ю.А. по доверенности от 12.09.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Фототех" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы, с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений, с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Каптехнострой" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 7 390 109 руб. 60 коп., штрафа за период с 24.12.2016 г. по 18.04.2018 г. в размере 1 134 866 руб. 00 коп., неустойки - 8 815 руб. 07 коп., убытков - 151 880 руб. 00 коп.

Исковое заявление мотивированно ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2018 исковые требования удовлетворены в части взыскания 6 382 994,26 руб. задолженности, 1 134 866 руб. штрафа за нарушение срока оплаты выполненных работ, 8 815,07 руб. неустойки за нарушение срока по оплате суммы аванса, 15 880 руб. убытков, 60 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, а также расходы по оплате госпошлины в размере 66 186 руб.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика заявил частичный отказ от апелляционной жалобы в части обжалования решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-48758/2017 в части взыскания задолженности в сумме 6 382 994,26 руб. В остальной части доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев заявленный отказ от апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости его принятия и прекращения производства по апелляционной жалобе в указанной части по следующим основаниям.

Как следует из заявления об отказе от апелляционной жалобы, оно подписано уполномоченным лицом. Кроме того, данный отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает прав и законных интересов других лиц. При изложенных обстоятельствах заявленный частичный отказ от жалобы принимается апелляционным судом.

С учетом принятого частичного отказа от апелляционной жалобы фактически судебный акт обжалуется в части взыскания 1 134 866 руб. штрафа за нарушение срока оплаты выполненных работ, 8 815,07 руб. неустойки за нарушение срока по оплате суммы аванса, 15 880 руб. убытков.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2018 в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 07 мая 2015 года между ООО "Компания ФОТОТЕХ" (далее - "Истец") и ООО "КапТехноСтрой" (далее - "Ответчик") заключен Договор N 215/05, согласно условий которого Подрядчик обязался выполнить комплекс работ по проектированию, изготовлению и монтажу противопожарных конструкций на объекте: Комплекс офисных зданий диспетчерского центра ОАО СО "ЕЭС" по адресу: город Москва, поселение Московский, в районе д. Румянцево, уч. 1/3" (далее - "Объект"), Заказчик обязался своевременно оплатить Работы, предоставить подробное техническое задание, документацию, охраняемое бытовое помещение.

Согласно доводам искового заявления работы были выполнены, а также в полном объеме изготовлены, доставлены и переданы изделия, в том числе Блок А и Блок В, что подтверждается актом подписанным прорабом ответчика Харабриным В.В., актами приемки выполненных работ от 28.10.2015, от 29.12.2015, перечнем выполненных работ, актами приема-передачи материалов от 24.12.2015, от 29.12.2015 на общую сумму 7 921 933,25 рублей.

Истцом 22.11.2016 направлены документы на приемку и оплату выполненных работ, однако ответчик без указания причин уклонился от надлежащей приемки выполненных Истцом работ, а также от оплаты выполненных работ и изделий.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции в целях объективного и всестороннего рассмотрения спора назначил проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. При этом суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д. Поэтому экспертиза является средством получения верного знания о факте (фактах).

Суд, оценив заключение эксперта в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, в порядке статьи 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми он руководствовался.

Согласно заключению эксперта стоимость фактически выполненных работ составила 10 390 109 руб. 67 коп., также эксперт указал, что им не выявлена стоимость работ выполненных истцом, не предусмотренных договором N 215/05 от 07.05.2015 г. и сметой к договору, не выявлены недостатки в работах, выполненных истцом и предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Суд первой инстанции учел, что в независимости от объема выполненных работ их стоимость, цена не может превышать установленную сметой к договору. Между тем эксперт допустил такое превышение в колонке 10 "Стоимость руб., фактически" таблицы 2 экспертного заключения (строки 1, 3, 4, 8, 9, 12,16,22). В связи этим суд первой инстанции принял контррасчет ответчика, согласно которому основная сумма задолженности по договору составляет 6 382 994 руб. 26 коп.

Поскольку доказательств оплаты задолженности в размере 6 382 994,26 руб. ответчиком не представлено, суд инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 6 382 994,26 руб. задолженности. В данной части судебный акт не обжалуется.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Истцом на основании п. 6.2 договора начислена неустойка в размере 1 134 866 руб. за период с 24.12.2016 по 18.04.2018.

Суд апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, считает его верным.

Также истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за нарушение срока оплаты аванса в размере 8 815,70 руб.

Суд первой инстанции, проверив расчет указанных процентов, признал его верным, в связи с чем удовлетворил иск в указанной части.

Между тем ст. 395 ГК предусмотрено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Согласно п. 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Поскольку законом не предусмотрена возможность взыскания подрядчиком предварительной оплаты (суммы аванса) с заказчика, не может считаться возникшим соответствующее обязательство, следовательно, начисление процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму предварительной оплаты в случае нарушения срока ее перечисления также не допускается.

Последствия невнесения заказчиком предусмотренной в договоре оплаты установлены в пункте 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации: в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе: приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 815,70 руб., начисленных на сумму несвоевременно перечисленного авансового платежа, в связи с чем решение в данной части подлежит отмене с отказом в иске в части взыскания процентов.

Истцом также заявлено требование о взыскании убытков в размере 151 880 руб., данное требование удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права: утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Истец указал, что в связи с действиями (бездействием) ответчика он был лишен возможности реализовать намерение разместить денежные средства, которые ему задолжал ответчик, на банковских депозитах, то есть не получил упущенную выгоду, которую и просил взыскать с ответчика в сумме 151 880 руб.

Однако суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта и размера упущенной выгоды.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо было доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы имел возможность использовать денежные средства при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Также истцу необходимо было представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр. п.4 ст. 393 ГК РФ).

Между тем материалы дела не содержат каких-либо доказательств, что Истцом не получена упущенная выгода, которая при наличии в его обороте спорной денежной суммы была бы безусловно получена в силу его хозяйственной деятельности.

Истцом не представлены доказательства помещения в своей обычной практике своих свободных средств в депозиты и иные вклады или вложения их в финансовые инструменты под заявленный процент годовых доходов, не представлены иные доказательства, позволяющие прийти к выводу о бесспорно упущенной истцом прибыли в заявленной сумме 151880 руб.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающих наличие у него убытков, а также обосновывающих с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением Ответчиком своих обязательств по договору и названными убытками.

Поскольку истец не представил доказательств, подтверждающих наличие у него убытков, а также обосновывающих с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору и названными убытками, а также предпринятых мер для получения упущенной выгоды и сделанных с этой целью приготовлений, требование о взыскании убытков в сумме 151 880 руб. удовлетворению не подлежало. Таким образом, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене с отказом в удовлетворении иска в указанной части.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований судебные расходы по оплате стоимости экспертизы, по плате государственной пошлины по иску подлежат пропорциональному распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В остальной части судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от апелляционной жалобы в части обжалования решения Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-48758/2017 в части взыскания задолженности в сумме 6 382 994,26 руб. и производство по апелляционной жалобе в этой части прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-48758/2017 отменить в части взыскания 8 815,07 руб. процентов, 151 880 руб. убытков, 8 067 руб. расходов по оплате судебной экспертизы, 8 689 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску и в иске в этой части отказать.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2018 по делу N А40-48758/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Компания Фототех" (ОГРН5087746486889, ИНН 7729614153) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Каптехнострой" (ОГРН 1117746453868, ИНН 7725726402) 372 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк