Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-29820/18

г. Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-232800/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой

судей:	И.А. Чеботаревой, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гвардия"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 по делу N А40-232800/17, принятое судьей О.Ю. Суставовой (108-3824),

по заявлению ООО "Гвардия" (ОГРН 1057749146905, ИНН 7715583716, дата регистрации 21.11.2005, адрес: 127521, г. Москва, проезд Анненский, д. 3, стр. 2)

к ИФНС России N 15 по г. Москве (ИНН 7715045002, ОГРН 1047715068554, дата регистрации 23.12.2004; адрес: 127254, г. Москва, ул. Руставели, д.12/7)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: Григорьева Д.И. по доверенности от 24.11.17;

от ответчика: Байкова Е.Н. по доверенности от 12.01.18, Сиваева И.П. по доверенности от 04.12.17;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гвардия" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по городу Москве (заинтересованное лицо, инспекция, ИФНС России N 15 по г. Москве) о признании недействительным решения от 21.04.2017 N 74869 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 156 696 руб. 80 коп., пени в размере 234 692 руб. 63 коп., доначислении недоимки в размере 783 484 руб. 00 коп.

Решением от 24.04.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО "Гвардия" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гвардия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что при вынесении оспариваемого решения Налоговым органом не была соблюдена процедура проведения камеральной налоговой проверки; Общество обладало на момент осуществления доходов в адрес DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр) Сертификатом резидентства и правом на доход; Инспекцией и УФНС России по г. Москве не учтены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, вместе с которыми представлены документы, подтверждающие резидеитство MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР); в Акте камеральной налоговой проверки отсутствует ссылка на отсутствие сертификата и факт истребования документов; обществом требование о предоставлении документов (информации) от 06.02.2017 N 57996 получено не было.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией на основании представленного ООО "Гвардия " расчета о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2014 г., проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой составлен Акт налоговой проверки N 150242 от 22.02.2017.

Обществом 28.03.2017 в Инспекцию поданы возражения на акт налоговой проверки.

Налоговым органом 21.04.2017 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки принято Решение N 74869 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (Решение), в соответствии с которым Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 320 858 руб. 40 коп., а также установлено неисчисление, неудержание Налогоплательщиком в качестве налогового агента налога на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в размере 1 604 292 руб., пени в размере 482 755 руб. 72 коп.

Судом установлено, что Инспекцией были внесены изменения в Решение, вследствие чего в адрес Заявителя 16.08.2017 по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) направлено письмо N 12-12/094684 о внесении изменений в Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.04.2017 N 74869, согласно которому пункт 3.1. Решения следует читать в следующей редакции: "Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 156 696 руб. 80 коп., Обществу доначислен налог на прибыль организаций с доходов иностранных организаций в общем размере 783 484 руб., пени в размере 234 692 руб. 63 коп.".

Налогоплательщик, не согласившись с Решением Инспекции, обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы России по г.Москве. Решением Управления N 21-19/126969@ от 21.08.2017 жалоба ООО "Гвардия" оставлена без удовлетворения, Решение Инспекции - без изменения.

Заявитель, посчитав, что Решение Инспекции, вступившее в силу, не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в суд.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно доводам Налогоплательщика Инспекцией при вынесении Решения не приняты во внимание нормы международных соглашений, а именно "Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (Заключено в г. Никозии 05.12.1998).

ИФНС России N 15 по г. Москве полагает,что в ходе проверки Обществом не были представлены документы, подтверждающие резидентство иностранных организаций.

Как следует из материалов дела, при вынесении Решения Инспекция, исследуя вопрос о наличии резидентства у DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр). LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта) (Иностранная организация) при выплат процентов, установила, что ООО "Гвардия" не представило в период налоговой проверки нотариально заверенное подтверждение регистрации иностранных организаций на русском языке, подтверждающее их регистрацию в качестве налогоплательщика.

При этом, в материалах налоговой проверки, включая Акт налоговой проверки N 150242 от 22.02.2017, Решение N 74869 от 21.04.2017, неоднократно указывалось на отсутствие сертификата резидентства, подтверждающего постоянное местопребывание Иностранной организации, что исключает возможность применения статьи 11 Соглашения между Правигельством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.

По смыслу положений подп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ процентный доход от долговых обязательств любого вида, включая облигации с правом на участие в прибылях и конвергируемые облигации, полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

Согласно п. 1.1 ст.309 НК РФ доходы, указанные выше, подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Подп.1 п.2 ст. 284 НК РФ устанавливается налоговая ставка на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, в размере 20 процентов - со всех доходов, за исключением указанных в подпункте 2 настоящего пункта и пунктах 3 и 4 настоящей статьи с учетом положений статьи 310 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 287 НК РФ российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам, при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 ст. 312 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна представить налоговому агенту, выплачивающему ей доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым РФ имеет международный договор РФ по вопросам налогообложения для применения положений международных договоров.

Представление подтверждения резидентства и подтверждения фактического права получения дохода налоговому агенту до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или для удерживания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Инспекцией в ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено, что ООО "Гвардия" были осуществлены выплаты процентов по долговым обязательствам в адрес Иностранных организаций DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр). LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта).

Довод Налогоплательщика о том, что подтверждение резидентcтва иностранных организаций было получено УФНС России по г.Москве по ТКС 22.08.2017, судом не принимается, поскольку решение по апелляционной жалобе Заявителя было вынесено вышестоящим налоговым органом 21.08.2017, то есть до момента представления Налогоплательщиком необходимых доказательств.

Суд считает, что ООО "Гвардия" имело возможность представить документы, подтверждающие резидентство иностранных организаций со дня получения Акта налоговой проверки от 22.02.2017 N 150242 и в течение всего периода времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, а также рассмотрения апелляционной жалобы. Вместе с тем указанные документы Обществом в налоговый орган представлены не были.

Ссылки общества на сертификат резидентства являются несостоятельными, поскольку представленные в дополнение к апелляционной жалобе документы в подтверждение резидентства иностранной организации DERIALE DEVELOPMENTS LTD (Кипр), LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта) не содержат апостиля и представлены без нотариально заверенного перевода на русский язык.

Вместе с тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих или отменяющих необходимость консульской легализации или апостилирования документов, подтверждающих статус налогового резидента.

Указанные положения также не включены в международное Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 05.12.1998.

Учитывая изложенное, представленные Обществом документы не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающих резидентство иностранных организаций DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр), LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта).

ООО "Гвардия" утверждает, что было лишено права представления доказательств в обоснование своего права на льготную ставку по "Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", в связи с чем считает действия Инспекции недобросовестными.

Вместе с тем, суд учитывает, что в силу п.6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Как установлено судом, Налогоплательщик представил возражения по акту налоговой проверки, из чего следует, что основания привлечения к налоговой ответственности ему были известны до вынесения Решения, но при этом Заявителем доказательства подтверждения резидентства иностранных организаций не были приложены к данным возражениям. Доказательств иного суду не представлено.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд пришел к обоснованному выводу, что Налогоплательщик располагал полным правом и возможностью представить необходимые доказательства до вынесения Решения Инспекцией, поскольку был осведомлен об отсутствии документов, подтверждающих резидентство, Актом налоговой проверки N 150242 от 22.02.2017.

Общество в обоснование позиции по спору указало, что на момент осуществления выплаты процентов по соглашениям с DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр), MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР), которому LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта) (далее - Иностранные организации) переуступило право требования, Заявитель обладал документами, подтверждающими постоянное местонахождение иностранных организаций в государстве, с которым РФ имеет международный договор РФ по вопросам налогообложения, а также фактическое право на получение соответствующего дохода.

Вместе с тем, данные доводы Заявителя не соответствуют действительности, поскольку противоречат фактам и обстоятельствам, установленным в ходе камеральной налоговой проверки и опровергаются доказательствами, представленными Инспекцией в материалы дела.

В заявлении Налогоплательщик указывает, что Инспекция действовала недобросовестно, а именно: не истребовала документы, подтверждающие применение льготы.

Однако, судом установлено, что Инспекцией на основании пункта 3 статьи 88 НК РФ в адрес ООО "Гвардия" было направлено сообщение (Требование N 57996 от 06.02.2017) о выявленных противоречиях (отклонениях) по налоговой декларации (расчете) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов, в соответствии с которым Налогоплательщику предложено представить документы, подтверждающие применение льготы, предусмотренной пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Таким образом. Инспекцией соблюдены требования к проведению камеральной налоговой проверки, истребованы документы в соответствии с положениями статьи 88 НК РФ.

Налогоплательщик не исполнил Требование от 06.02.2017 N 57996 не только в течение установленного пунктом 6 статьи 88 НК РФ срока, но и в течение всего срока проведения камеральной налоговой проверки.

Кроме того, как установлено судом выше, соответствующие документы не были представлены ни с возражениями на акт камеральной налоговой проверки, ни с апелляционной жалобой при обжаловании в вышестоящий налоговый орган.

В заявлении налогоплательщик в обоснование своей позиции приводит довод о том, что камеральная налоговая проверка фактически не проводилась.

Однако, как установлено судом, в период проведения камеральной налоговой проверки Инспекций были проведены контрольные мероприятия, в ходе которых был исследован вопрос о наличии резидентства у DERI ALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр), LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта), являющихся заимодавцами по соглашениям, при выплате им процентов.

Инспекцией были проведены следующие мероприятия: анализ Федеральной Базы - Сведения Банка России; направлено сообщение N 12-12/057271 от 21.11.2016 с требованием представления пояснений о причинах непредставления налогового расчета о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 2014-2015 гг. (вместе с тем налогоплательщиком указанные пояснения представлены не были); направлено уведомление от 21.11.2016 N 57871 о вызове в налоговый орган Налогоплательщика по вопросу непредставления налоговых расчетов о выплаченных доходах иностранным организациям за 2014-2015 гг. (оставленное Заявителем без ответа); 22.11.2016 в интервале с 16 часов 23 минут по 16 часов 40 минут Инспекцией на основании Постановления от 22.11.2016 N12-12/110436 был произведен осмотр адреса места нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, в ходе которого установлено отсутствие организации ООО "Гвардия" по адресу, внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ); в ходе камеральной налоговой проверки были истребованы выписки по операциям на расчетных счетах ООО "Гвардия": в Московском филиале ООО ИКБ "СОВКОМБАНК" (запрос от 23.11.2016 N221344); в ПАО "СОВКОМБАНК" (запрос от 23.11.2016 N221345); в АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (АО) (запрос от 23.11.2016 N221342); в АО "РАЙФАЙЗЕНБАНК" (запрос от 23.11.2016 N12-12/221343); направлена повестка о вызове свидетеля Разукова Александра Андреевича - генерального директора ООО "Гвардия" (свидетель не явился для дачи показаний); направлены информационные письма в следующие адреса: Московский филиал ООО ИКБ "СОВКОМБАНК" от 23.11.2016 N12-12/111204; АО "РАЙФАЙЗЕНБАНК" от 23.11.2016 N12-12/1 11204; АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (АО) от 23.11.2016 N12-12/111204. в которых сообщается о выявлении факта отсутствия юридического лица по адресу, внесенному в ЕГРЮЛ; Инспекцией в адрес Налогоплательщика направлено требование от 06.02.2017 N 57796 об устранении выявленных инспекцией ошибок (искажений) в расчетах о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 2013-2015 годы, представлении документов, подтверждающих наличие льготы, предусмотренной пунктом 1 статьи 312 НК РФ (Заявителем также исполнено не было); ввиду несвоевременного представления налогового расчета о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2014 года, был составлен Акт об обнаружении фактов от 30.11.2016 N21413, на основании которого Инспекцией вынесено решение "О привлечении к ответственности за налоговое правонарушение" от 28.04.2017 N 162343; Инспекцией составлен Акт камеральной налоговой проверки налогового расчета о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2014 года, от 22.02.2017 N150242; Возражения налогоплательщика на акт камеральной налоговой проверки, представленные в Инспекцию 28.03.2017, рассмотрены в отсутствии Заявителя, извещенного должным образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки (извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки от 22.02.2017 N 13503), по результатам которых составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.04.2017 N 12-12/150242п.

Таким образом, судом установлено, налогоплательщик был извещен должным образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, однако, он не явился, с возражениями на акт камеральной налоговой проверки документы, подтверждающие резидентство иностранных организаций и фактическое право на получение соответствующего дохода, не представил, что подтверждается Протоколом от 11.04.2017 N 12- 12/150242п.

Данные обстоятельства подтверждают, что налогоплательщику были известны обстоятельства, послужившие основанием для выводов Инспекции, вместе с тем заявитель умышленно не предпринял никаких действий для их устранения. Действия Общества были умышленно направлены на противодействие проведению мероприятий налогового контроля.

На основании изложенного, суд обоснованно полагает, что в ходе проведения контрольных мероприятий по камеральной налоговой проверке установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие об умышленном неисполнении обязанности по представлению соответствующих документов, подтверждающих резидентство иностранных организаций, в целях противодействия мероприятиям налогового контроля, вследствие чего Инспекция не имела возможности в рамках камеральной налоговой проверки провести анализ соответствующих документов и оценить их достоверность.

Таким образом, в ходе камеральной налоговой проверки выявлено, что Заявитель на момент выплаты доходов и в период проведения налоговой проверки не располагал апостилированными сертификатами резидентства, которые подтверждают статус резидентства иностранных организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Таким образом, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога с доходов и его перечисление в бюджет.

Кроме того, документы, представляемые иностранными организациями налоговому агенту в целях подтверждения постоянного местонахождения на территории Кипра, в силу положений Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), должны содержать апостиль.

Кроме того, суд учитывает, что в ходе проверки установлена зависимость ООО "Гвардия" с ООО "Фьюэл Ритейл Проджект менеджмент" (далее - ООО "ФРП Менеджмент"), ООО "Анненский Эстейт", что также указывает на умышленное непредставление документов, подтверждающих применение льготы, предусмотренной пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Зависимость Заявителя с вышеуказанными организациями подтверждается следующим: в роли займодавцев, в адрес которых указанными организациями оплачивались в периоды с 2013 года по 2015 год проценты по Соглашениям, выступают одни и те же иностранные организации: LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта); CREMOLAND CONSULTING LTD (Британские Виргинские острова); FOOD BRAND MANGEMENT LTD (Британские Виргинские острова): DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр); налоговые расчеты о суммах, выплаченных вышеуказанным иностранным организациям доходов в виде уплаченных процентов по договорам займа, данными организациями поданы в один и тот же период времени (ООО "Гвардия", ООО "ФРП Менеджмент" - 24.11.2016, ООО "Анненский Эстейт" -21.11.2016); в течение всего времени проведения камеральной налоговой проверки ни одной из организаций - ООО "Гвардия", ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт", не были представлены документы, подтверждающие резидентство вышеуказанных Иностранных организаций и их право на получение дохода.

Кроме того, в адрес Инспекции направлялись аналогичные письменные возражения, апелляционные жалобы на решения Инспекции, дополнительные пояснения к апелляционным жалобам, в суд поданы аналогичные заявления, однако, ООО "Гвардия", ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт" ни с возражениями, ни на рассмотрение материалов налоговой проверки, ни с апелляционными жалобами не представили соответствующие документы.

Представителем по делам, находящимся в производстве Арбитражного суда города Москвы по заявлениям ООО "Гвардия", ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт", является одно и тоже физическое лицо.

Между тем, по установленным Инспекцией сведениям по первоначальному контракту займодавцем ООО "Гвардия" выступало LLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта), которое впоследствии переуступило право требования MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР), вследствие чего были переоформлены паспорта сделок, однако, основания такого переоформления в период камеральной налоговой проверки в Инспекцию не представлялись.

Кроме того, в соответствии со статьей 11 "Конвенции между Правительством РФ и Правительством Мальты об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы" от 24.04.2013 проценты могут облагаться налогом как в одном договаривающемся Государстве, так и в другом. Также из положений данной статьи следует, что процентами для целей настоящей статьи не считаются штрафы за просроченный платеж.

Из вышеизложенного следует, что если получателем дохода в виде процентов по договорам займа выступает резидент Республики Мальта, то такие доходы могут облагаться налогом как в одном договаривающемся Государстве, так и в другом.

Суд учитывает, что между Российской Федерацией и Республикой Кипр действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение). Согласно пункту 1 статьи 11 Соглашения проценты, возникающие в одном договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

Вместе с тем, из положений статьи 11 Соглашения также следует, что процентами для целей настоящей статьи не считаются штрафы за просроченный платеж.

Из вышеизложенного следует, что вышеуказанные положения Международных договоров предъявляют требования, в соответствии с которыми проценты, выплачиваемые иностранным организациям, должны быть текущими и не являться штрафами за просрочку платежа, однако, доказательств того, что уплачиваемые проценты ООО "Гвардия" не являются штрафом и соответствуют требованиям статьи 11 Соглашения с Республикой Кипр и статьи 11 Конвенции с Республикой Мальтой, не представлены.

Таким образом, вследствие непредставления Обществом документов, подтверждающих резидентство иностранных организаций в период налоговой проверки, суд считает, что Инспекция была лишена возможности проверить данное обстоятельство.

Также в ходе проверки установлено, что генеральный директор ООО "Анненский Эстейт" Долина А.П. получал доход как в ООО "Анненский Эстейт", так и в ООО "Гвардия". Савкин В.Д. получал доход в ООО "Анненский Эстейт" и в ООО "ФРП "Менеджмент", из чего так же следует зависимость данных организаций.

Из анализа паспортов сделок установлено, что между указанными организациями был осуществлен перевод долга по Соглашениям N 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10. Кроме того, каждая из организаций по договору уступки права требования выплачивала проценты по соглашениям в адрес MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР), однако ни одной из них не представлено подтверждение резидентства указанной иностранной организации в ходе проверки.

Документы, подтверждающие резидентство иностранных организаций, представлены после вынесения Решений УФНС России по г.Москве по апелляционным жалобам зависимых организаций.

Однако, документы, представленные в отношении DERIALEX DEVELOPMENTS LTD (Кипр) в подтверждение резидентства иностранных организаций, не содержат апостиля и представлены без нотариально заверенного перевода на русский язык.

В своей совокупности вышеуказанные факты, указывающие на зависимость ООО "Гвардия" с ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт", подтверждают умышленное непредставление каждой из организаций документов, подтверждающих резидентство иностранных организаций ввиду их отсутствия не только в период выплаты процентов иностранным организациям, но и в период проведения камеральной проверки.

Суд также учитывает, что ООО "Гвардия", ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт" в проверяемом периоде и по настоящее время применяют УСН с объектом налогообложения "доходы" 6%.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 150 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно ограничениям, установленным пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, в редакции, действующей в проверяемом периоде, предельный размер дохода, определяемый в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, не должен превышать 60 млн. рублей.

Из вышеизложенного следует, что если в течение 2014 года доход Общества, определяемый в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысит 60 млн. руб., оно теряет право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение и как следствие становится налогоплательщиком налога на прибыль организаций и НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1.1 статьи 346.15, подпункта 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении объекта налогообложения при применении УСН не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Таким образом, учитывая установленную зависимость Общества и ООО "ФРН Менеджмент", ООО "Анненский Эстейт", которые также являются заемщиками по договорам займа с теми же иностранными организациями, что и Общество, при этом займы, полученные российскими организациями переуступаются в пользу одних и тех же резидентов Республики Кипр, а между российскими организациями совершаются операции по переводу долга, при этом генеральный директор Общества для дачи пояснений в Инспекцию не явился, рассмотрение материалов проверки и возражений на акт камеральной налоговой проверки было произведено в отсутствии представителя Общества, уведомленного должным образом о времени и месте его проведения, Общество, ООО "ФРП Менеджмент", ООО "Анненский эстейт" необходимые для проведения мероприятий налогового контроля документы в Инспекцию в ходе камеральной налоговой проверки не представляют, чем оказывают противодействие контрольным мероприятиям, направленным как на установление факта наличия необходимых документов на момент выплаты дохода и на момент проведения камеральной налоговой проверки, так и на проверку полноты и достоверности сведений, содержащихся в таких документах, а также соответствия представленных документов Кодексу и Международным соглашениям РФ.

Суд считает, что вышеуказанные факты указывают на то, что данные операции по договорам займа, по переводу долга между российскими организациями, а также операции по переуступке прав требования между иностранными заимодавцами (соглашения о переуступке резиденту Республики Кипр) направлены на искусственное создание условий как для соблюдения ограничений для применения УСН зависимыми российскими организациями и соответственно налогообложения дохода по ставке 6%, так и неисполнения обязанностей налогового агента при выплате дохода в виде процентов по договорам займа с иностранными организациями.

В отношении довода о том, что с учетом переоформления паспортов сделок производилась в пользу MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР), судом установлено следующее.

В отношении иностранной организации PLC BARNELL HOLDING LIMITED (Мальта) в ходе рассмотрения апелляционной жалобы установлено переоформление паспортов сделок по кредитному договору N 10 от 20.09.2011 в базе данных ФИР "Сведения - Банк России", то есть переводы денежных средств за период с 01.07.2014 по 30.09.2014 осуществлялись Обществом в иностранную компанию MOUSARI ENTERPRISES LIMITED (КИПР), при этом документы, подтверждающие резидентство указанной иностранной компании, в период проведения камеральной налоговой проверки представлены не были.

По смыслу пункта 1 статьи 101 НК РФ решение выносится по результатам рассмотрения Акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом (его представителем) письменных возражений по указанному акту.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.04.2017 N 74869 с учетом внесенных изменений, является законным, и обоснованным, соответствующим законодательству РФ о налогах и сборах, Международным договорам РФ, а также вынесенным на основании имеющихся материалов налоговой проверки, в том числе представленной Заявителем информации.

Налогоплательщик, ссылаясь на судебные акты Верховного Суда РФ, утверждает о неправомерности начисления штрафа и пени в связи с тем, что у налогового органа при вынесении решения отсутствовали основания для начисления пеней при предоставлении сертификатов резидентства после фактической выплаты дохода.

Вместе с тем, суд учитывает, что данными судебными актами рассмотрены иные налоговые отношения, а именно, возникающие в том случае, когда иностранная организация после выплаты указанного дохода представляет налоговому агенту для применения положений международных договоров РФ подтверждение, что она имеет фактическое право на получение соответствующего дохода, а налоговый агент представляет данные документы налоговому органу до вынесения решения налоговым органом.

При этом в рассматриваемом случае имеет место непредставление Налогоплательщиком доказательств резидентства иностранных организаций в периоде начала налоговой камеральной проверки до вынесения Решения УФНС России по г.Москве, в связи с чем суд обоснованно считает начисление штрафа и пеней правомерным, а довод Заявителя необоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку Заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, то в связи с этим несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 по делу N А40-232800/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

П.В. Румянцев И.А. Чеботарева