Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 09АП-29641/18

г. Москва

05 июля 2018 г.

Дело N А40-214248/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альфа-5"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" апреля 2018 года, принятое судьей О.Н. Картавой (шифр судьи 3-2007) по делу N А40-214248/17

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Альфа-5"

к Акционерному обществу "МАГАТЕН"

при участии третьего лица - Государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования Московской области Московский государственный областной университет

о взыскании 4 330 891 руб. 47 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Перегудова А.С. по доверенности от 01.11.2017 г.,

от ответчика: Донцова Ю.Н., Подколзин К.Ю. по доверенности от 31.05.2018 г.,

от третьего лица: Матвеев И.О. по доверенности от 11.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Альфа-5" (далее - "Истец") обратилось в суд с требованием о взыскании с АО "МАГАТЕН" (далее - "Ответчик") 4 330 891 руб. 47 коп., из которых: основной долг в размере 4 293 252 руб. в счёт оплаты по договору 114/9-2017 на выполнение электромонтажных ремонтных работ от 24 июля 2017 года, а также 37 639 руб. 47 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что 24 июля 2017 г. между истцом и ответчиком был заключён Договор N 114-9/2017 на выполнение электромонтажных ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N 1 по адресу: г.Москва, ул. Радио, д. 10а (далее - "Договор"). В соответствии с п.3.1. Договора определены сроки выполнения работ - 35 календарных дней с даты заключения Договора. Истец также указывает на то, что между сторонами Договора был подписан Акт о приёмке выполненных работ. В связи с подписанием указанных документов и выполнением работ по Договору истец полагает, что имеет право на взыскание задолженности с ответчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "19" апреля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО "Альфа-5" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; при неправильном применении норм права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В своей жалобе заявитель указывает, что договор является заключенным, работы истцом выполнены до согласования существенных условий договора, акты выполненных работ подписаны сторонами, работы приняты без замечаний.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы своей жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик и третье лицо с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 24 июля 2017 года между ООО "Альфа-5" (Истец), и АО "МАГАТЕН" (Ответчик) заключен Договор N 114-9/2017 на выполнение электромонтажных ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N 1 по адресу: г. Москва, ул. Радио, д.10 а (далее -Договор).

Согласно п. 1.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить работы, в соответствии с условиями Договора, Техническим заданием, утвержденными локальными сметами, являющимися неотъемлемой частью Договора, а Заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном Договором порядке.

В соответствии с п.3.1. Договора комплекс ремонтных работ должен быть выполнен Подрядчиком в течение 35 календарных дней с даты заключения Договора.

Необходимо отметить, что подпунктом 4.1.7. Договора установлено, что Заказчик вправе произвести предоплату работ и необходимых материалов в соответствии с графиком финансирования.

Пункт 2.1. Договора предусматривает, что цена Договора составит 15 400 000 рублей и является предварительной и определяется на весь срок действия Договора. Расчет по Договору (п.2.4.) осуществляется в рублях путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика.

Оплата принятой работы надлежащего качества согласно пп. 4.2.2. Договора должна быть произведена в срок, не превышающий 30 дней со дня подписания Заказчиком актов сдачи-приемки выполненных работ.

Как указывает истец, он выполнил свои обязательства по Договору своевременно и в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ, подписанных совместно сторонами (акт выполненных работ "Ремонт 1-2 этажей" на сумму 950 000 рублей, акт выполненных работ "Ремонт 3 этажа" на сумму 2 800 000 рублей, "Ремонт 4-5 этажей" на сумму 3 900 000 рублей.

Претензий по качеству и срокам выполнения работ от Ответчика не поступало. Таким образом, все работы по Договору на общую сумму 4 293 252 рубля 00 коп. выполнены Истцом.

Таким образом, по утверждению истца, Акты подписаны сторонами в сентябре 2017 года. Не оплачены работы на сумму 4 293 252 рубля 00 коп. в счет оплаты по договору 114/9-2017 на выполнение электромонтажных ремонтных работ от 24 июля 2017 года.

Также, Истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 37 639 руб. 47 коп. по состоянию на 10.11.2017.

Все направленные в адрес Ответчика претензии были оставлены им без ответа.

Из письменных пояснений третьего лица усматривается, что по состоянию на 08.02.2018 г. все расчеты между МГОУ и АО "МАГАТЕН" по Контракту N Ф.2017.292630 от 17 июля 2017 г завершены, исполнение по Контракту в единой информационной системе в сфере закупок прекращено.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Однако между истцом и ответчиком соглашение по всем существенным условиям Договора достигнуто не было: отсутствует согласие о предмете Договора и неясно какой перечень работ и в каком объёме должен быть выполнен, ввиду того что отсутствуют дефектная ведомость и локальная смета, которые должны быть неотъемлемыми Приложениями к Договору; предмет Договора, указанный в его названии ("электромонтажные работы"), не соответствует фактически выполненным видам работ ("текущий ремонт помещений"); отсутствует согласие о месте выполнения работ и неясно в помещениях 1, 2 или 5 корпуса или в каких-либо иных зданиях должны были проводиться работы.

Как усматривается из материалов дела, 17 июля 2017 г. между ответчиком как подрядчиком и Государственным образовательным учреждением высшего образования Московской области Московским государственным областным университетом (далее - "МГОУ") как заказчиком, по результатам осуществления закупки путём проведения аукциона в электронной форме, заключён контракт N Ф.2017.292630 на выполнение ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N1 по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а (далее - "Контракт").

Согласно материалам дела, 24 июля 2017 г. в целях исполнения контракта был подписан Договор между ответчиком и истцом (как генподрядчиком и субподрядчиком соответственно). В соответствии с пунктом 1.1 Договора истец принял на себя обязательство выполнить работы в помещениях учебных корпусов МГОУ по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а, а ответчик принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы. При этом п. 12.3 Договора предусмотрено, что неотъемлемыми частями Договора являются: Приложение N 1 "Требования к материалам", Приложение N 2 "Локальный сметный расчёт", Приложение N 3 "Дефектная ведомость", Приложение N 4 "Техническое задание", приложение N 5 "Форма Акта сдачи-приёмки работ".

Между тем, как установлено судом первой инстанции, приложения, являющиеся неотъемлемыми частями Договора, стороны должны были подписать в момент заключения Договора. Однако подписаны они не были. То есть сторонами не был согласован ни перечень работ, ни используемые строительные материалы, ни смета, ни место выполнения работ, не был определен перечень и объем подлежащих выполнению работ. Несмотря на это истец приступил к фактическому выполнению работ.

Соответственно, как правильно указал суд в решении, акты о приемке выполненных работ, представленные истцом в суд, оформлены в отношении не существующих и не согласованных сторонами сметных расчётов в отношении работ, перечень и объем которых не был согласован.

Обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от факта их принятия этим лицом.

Вместе с тем, само по себе наличие подписанного сторонами акта приемки работ не лишает права одну из сторон представить суду возражения относительно объёма, качества и стоимости выполненных работ (Си. пункты 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В подтверждение факта выполнения и передачи работ по договору истец представил в материалы дела подписанные между истцом и ответчиком акты выполненных работ (далее - Акты). Данные Акты являются единственным доказательством, на которые истец ссылается в обоснование своего права требования. Однако данные акты не являются надлежащим доказательством по следующим причинам и обстоятельствам:

В актах указаны недостоверные сведения о выполненных субподрядчиком работах и об использованных им материалах.

Как установил суд первой инстанции, 25 августа 2017 г. истец прекратил осуществлять работы в помещениях учебного корпуса N 1 по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а, предусмотренные контрактом, заключенным между ответчиком и МГОУ.

Между МГОУ и ответчиком оформлен акт о приемке выполненных работ от 25.08.2017 по которому была принята часть объёмов работ, которые были фактически выполнены к данному сроку.

Однако окончательное выполнение работ по Контракту произошло 16 октября 2017 года. 16 октября 2017 г. между ответчиком и МГОУ заключено соглашение о расторжении контракта N Ф.2017.292630 от 17.07.2017 на выполнение ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N 1 по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а. Условиями данного соглашения стороны уменьшили подлежащий выполнению по Контракту объем ремонтных работ до того размера, который был выполнен на тот момент и прекратили дальнейшее выполнение Контракта.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, стороны также подписали акт сдачи-приемки фактически выполненных на тот момент работ, и оформили акты о приёмке выполненных работ по форме N КС-2.

Акты, представленные в материалы дела истцом, содержат данные из локальных сметных расчетов, составленных между МГОУ и ответчиком при заключении Контракта (Приложения N 2 к Контракту N Ф.2017.292630 от 17.07.2017).

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, данные сметные расчеты содержат в том числе работы выполненные другими субподрядчиками после 25 августа 2017 г. Кроме того в данные расчеты необоснованно включены материалы, приобретённые ответчиком, а не истцом, поскольку значительная часть работ выполнялась иждивением генерального подрядчика, а не субподрядчика.

Также, в актах отражены работы, которые никогда не выполнялись в рамках Контракта, что подтверждается при сравнении Актов, представленных истцом, и Актов, составленных между МГОУ и ответчиком.

Таким образом, в Актах необоснованно включены работы, которые истец фактически не осуществлял и сведения о материалах, которые истец фактически не закупал.

Истец считает данный договор заключенным, и вместе с тем, как правильно указал суд в решении, в нарушении п. п. 5.1, 5.2 Договора не предоставил ответчику по завершению работ ни исполнительную документацию, ни акты скрытых работ, ни сертификаты и паспорта на используемые материалы, ни результаты строительного контроля, ни первичную документацию на закупаемые материалы, ни какую-либо иную документацию, связанную с ходом выполнения работ.

Истцом данные документы в материалы настоящего дела также не представлены.

Таким образом, акты фактически не подтверждают выполнение работ, потому что первичная документация, которая бы подтверждала выполнение работ, в материалах дела отсутствует. Каких-либо иных документов, подтверждающих фактический объём выполненных работ истец в материалы дела, не представил.

Вместе с тем, по результатам промежуточной приемки выполненных работ по контракту от 25.08.2017 со стороны МГОУ в качестве заказчика и ООО "Строй Мониторинг" в качестве строительного контроля составлен акт выявленных недостатков в ходе выполнения ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N 1 по контракту N Ф.2017.292630 от 17.07.2017 по результатам оформления которого Ответчик был вынужден привлечь другого субподрядчика для исправления возникших недостатков в связи с чем с ООО "СтройАктив" заключен договор N 118-9/2017 на выполнение ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N1 по адресу: г.Москва, ул.Радио,д.10а от 01.09.2017 по условиям которого ООО "СтройАктив" обязуется выполнить работы по переделке в учебном корпусе N1 МГОУ по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а;

Как установил суд первой инстанции, часть работ, указанных в актах выполненных работ истца, в период с 19 августа 2017 г. по 16 октября 2017 г. осуществлялись иной организацией - ООО "СитиТрейд", с которой ответчик заключил договор N 116-9/2017 от 19.08.2017;

Ответчик в качестве генподрядчика по Контракту при подписании со МГОУ в качестве заказчика Актов о приемке выполненных работ в процессе исполнения контракта был вынужден исключить часть объёмов работ, которые не проводились вообще;

Ответчик, в связи с необходимостью нести затраты на закупку материалов, которые включены в акты как затраты истца, заключил с ООО "ТД ГЕРМЕС-СНАБ" договор поставки N 66/ТДГС-17 от 25.08.2017, а также иные документы, связанные с приобретением материалов необходимых для выполнения работ.

Таким образом, представленные в материалы дела истцом Акты: не содержат ссылки на Договор, по которому составлены Акты; не соответствуют требованиям к унифицированным формам N КС-2; не содержат указания на применяемую валюту; являются арифметически противоречивыми; не имеют даты документа (Акты были подписаны заранее до завершения работ).

Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом (ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте). Первичным учётным документом будет являться подписанный сторонами акт приёмки-передачи результатов работ. Оформление результатов сдачи-приёмки выполненных работ по договору строительного подряда осуществляется по унифицированным формам, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", которым определен также и порядок их заполнения. Дополнительные разъяснения по порядку применения этих форм содержатся в письме Росстата от 31.05.05 N01-02-9/381 "О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учётной документации NКС-2, КС-3 и КС-11". Согласно указанному для приёмки выполненных подрядных работ применяется Акт по форме NКС-2, который по своей сути является расчетом стоимости выполненных работ за отчётный период. Согласно ст. 709 ГК РФ стоимость выполненных работ определяется как издержки подрядчика плюс его вознаграждение. Форма NКС-2 должна отражать полную стоимость выполненных работ с учетом вознаграждения подрядчика. Акт по форме NКС-2 составляется на основании данных Журнала учёта выполненных работ (форма NКС-6а), который должен вести истец. На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма NКС-3), в которой выполненные работы и затраты отражаются исходя из договорной стоимости, с учётом общего объёма работ. Данная справка служит для расчётов заказчиков с подрядчиками за выполненные работы.

В соответствии с п. 5.1 Договора в течение 1 рабочего дня после завершения выполнения работ, предусмотренных Договором, Подрядчик представляет Заказчику акты сдачи-приёмки выполненных работ (форма КС-2, Приложение N 5 к Договору), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с обязательным приложением актов на скрытые работы, сертификаты и паспорта на используемые материалы по каждому объекту на скрытые работы и счёт на оплату выполненных работ.

Пунктом 5.2 Договора предусмотрено, что не позднее 3 рабочих дней после получения документов и материалов, указанных в п.5.1. настоящего Договора, Заказчик рассматривает результаты, осуществляет приемку выполненных работ по настоящему Договору на предмет соответствия их объема и качества (явные недостатки) требованиям, изложенным в настоящем Контракте, и направляет Подрядчику заказным письмом с уведомлением о вручении либо с нарочным: подписанный Заказчиком 1 (один) экземпляр Акта сдачи-приемки выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно выполненной работы, либо мотивированный отказ от принятия выполненной работы, содержащий перечень выявленных недостатков и разумные сроки их устранения.

Таким образом, истец, действуя в рамках Договора, и руководствуясь его условиями, в том числе в части регламентации порядка оформления документов, должен был соблюдать условие договора, предусмотренное п. 5.1 Договора. То есть истец был обязан применять утверждённые постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 формы акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2, форма N КС-3).

Из материалов дела усматривается, что акты, представленные истцом, являются копией сметы из Контракта между МГОУ и ответчиком - Приложением N 2 "Локальный сметный расчёт" к Контракту N Ф.2017.292630 на выполнение ремонтных работ в помещениях учебного корпуса N1 по адресу: г. Москва, ул. Радио, д. 10а от 17.07.2017 (Приложение N2) с внесенными в него правками (замена преамбулы документа на иную редакцию с заголовком "Акт выполненных работ", изменение наименований столбцов, исключение ряда работ предусмотренных Приложением N2).

Кроме того, в данных актах отсутствует отсылка к договору, в соответствии с которым выполнялись указанные в актах работы. Предмет работ, указанных в договоре и акте являются отличными друг от друга, вследствие чего невозможно определить юридическую связь между договором и актом.

Также, в актах отсутствует арифметика расчетов. Заявленные в исковом заявлении суммы стоимости работ по актам (950 000, 2 800 000, 3 900 000) указаны в данных актах произвольным образом и не подтверждены расчетами стоимости выполненных работ, указанных в данных актах. Помимо этого, отсутствует указание на применяемую сторонами валюту (Доллар США, евро, российский рубль, украинская гривна и т.д.).

Данные акты были подписаны ответчиком заранее до фактического завершения работ. Работы истцом не были выполнены окончательно в том объеме, который указан в представленных в дело Актах. Истец устно обещал ответчику полностью выполнить тот объем работ, который указан в актах и потребовал подписать данные акты заранее, до завершения их выполнения, поскольку посчитал, что сроки были сжатыми и выполнение работ в заданных временных рамках было рискованным, однако после подписания Актов истец уклонился от просьб ответчика о завершении работ и выполнения их в полном объеме. В связи с этим ответчик был вынужден привлечь другие сторонние подрядные организации для завершения работ по Контракту со МГОУ.

Следует отметить, что сложившаяся правоприменительная практика свидетельствует о том, что арбитражные суды не принимают в качестве надлежащего доказательства акты приемки, подписанные заказчиком в произвольные сроки. Так, Арбитражный суд Дальневосточного округа в Постановлении от 15 мая 2017 г. N Ф03-1501/2017 по делу N А51-20215/2016 указал на то, что в отсутствие документов, удостоверяющих соблюдение предусмотренной договором процедуры сдачи-приемки выполненных работ, суды не приняли ссылку истца на наличие устных договоренностей о приемке выполненных работ и подписании актов приемки ответчиком в произвольные сроки.

Таким образом, Акты составлены к несуществующему договору и эти Акты являются ненадлежащим доказательством по следующим причинам: акты содержат объём работ, который фактически не выполнялся; акты предусматривают компенсацию на материалы, которые не закупал истец; акты оформлены с нарушением требований к форме N КС-2, акты предусматривают арифметически ошибочную стоимость работ; в актах не указана применяемая валюта; в акте не отражена связь с Договором.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, представленные истцом по делу доказательства не подтверждают исполнение обязательств по Договору, не подтверждают фактическое выполнение работ в том объеме, на котором настаивает истец.

В силу этого данное доказательство, представленное истцом, как его единственное доказательство выполнения работ, не подтверждает обоснованность его требований.

Таким образом, возражения ответчика являются состоятельными, поскольку согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом данное требование статьи 65 АПК РФ не соблюдено, не представлено относимых, допустимых доказательств, подтверждающих доводы истца.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Довод жалобы о том, что договор является заключенным, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, в том числе не согласованы предмет договора, место выполнения работ, перечень, цена и объем подлежащих выполнению работ. В нарушение п. 12.3 договора не подписаны и отсутствуют приложения N N 1-5 к договору: "Требования к материалам", "Локальный сметный расчет", "Дефектная ведомость", "Техническое задание", "Форма Акта сдачи-приемки работ".

Довод жалобы о том, что работы истцом выполнены до согласования существенных условий договора, акты выполненных работ подписаны сторонами, работы приняты без замечаний, также отклоняется апелляционной инстанцией.

Согласно материалам дела, акты выполненных работ, представленные истцом, оформлены в отношении не существующих и не согласованных сторонами сметных расчетов в отношении работ, перечень и объем которых также не согласован.

Акты выполненных работ не являются надлежащим доказательством, работы в объеме, предусмотренном актами, истцом не выполнялись, материалы не закупались, исполнительная документация по работам истцом не представлена, акты оформлены не по форме КС-2, справки по форме КС-3 отсутствуют, акты оформлены ненадлежащим образом.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Альфа-5" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2018 по делу N А40-214248/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров