Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 07АП-5186/18

город Томск

9 июля 2018 г.

Дело N А03-22784/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Бородулина И.И., Павлюк Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Белозеровой А.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Дроздов К.Е. и Волкова Е.А. по доверенности от 11.11.2015;

от ответчика Нагорных А.О. и Слатина Л.Ю. по доверенности от 18.06.2018;

от третьих лиц: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Черемных Марины Матвеевны

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 апреля 2018 года

по делу N А03-22784/2015 (судья Е.А. Сосин)

по иску индивидуального предпринимателя Ольхового Сергея Александровича, г.Бийск

(ИНН 220410426231)

к индивидуальному предпринимателю Черемных Марине Матвеевне, г.Барнаул

(ИНН 222305403743)

о расторжении договора от 28.11.2011 и взыскании 171 900 руб., с привлечением к

участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований

относительно предмета спора, Полева Михаила Ивановича, Ольхового Дениса

Александровича и общества с ограниченной ответственностью "Регионинфо"

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ольховой Сергей Александрович (далее - истец, ИП Ольховой С.А., заказчик) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю Черемных Марине Матвеевне (далее - ответчик, ИП Черемных М.М., Исполнитель, апеллянт) о расторжении договора на выполнение работ от 28.11.2011 N 03/11-BI в части второго сайта, требования к которому предусмотрены спецификациями (приложения N 3, 4, 4.1), а также о 2 взыскании 122 400 руб. убытков и 49 500 руб. неустойки. В обоснование исковых требований истец сослался на то, что результат работ надлежащего качества и в предусмотренные договором сроки ему передан не был.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Полев Михаила Ивановича, Ольховой Денис Александрович и общество с ограниченной ответственностью "Регионинфо".

Решением суда Алтайского края от 19 апреля 2018 года заявленные требования удовлетворены, договор на выполнение работ N 03/11-ВI от 28.11.2011, заключенный между индивидуальным предпринимателем Ольховым Сергеем Александровичем и индивидуальным предпринимателем Черемных Мариной Матвеевной расторгнут. Кроме того суд взыскал с индивидуального предпринимателя Черемных Марины Матвеевны в пользу индивидуального предпринимателя Ольхового Сергея Александровича 122 400 руб. убытков, 49 500 руб. неустойки, 12 157 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 36 076 руб. в счет возмещения судебных издержек по экспертизам.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела:

- считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что ответчик не передал истцу результат работ;

- судом ошибочно ставится в приоритет физическое наличие подписанного сторонами бумажного документа (акт сдачи-приемки) и его надлежащее оформление, а не сам юридический факт передачи готового сайта истцу на момент 11.09.2017.

В судебном заседании представители апеллянта настаивали на доводах жалобы.

Представители истца в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между истцом (Заказчик) и ответчиком (Исполнитель) 28 ноября 2011 года заключен договор N 03/11-BI (далее - договор). Согласно пунктам 1.1, 1.2 договора, Исполнитель обязался выполнить, а Заказчик обязался принять и оплатить продукцию и работы, конкретный перечень которых, условия и сроки их выполнения, утверждаются сторонами путем подписания спецификаций, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, оформленных в виде приложений к настоящему договору.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.4 договора, стоимость работ (этапов) и условия выполнения определяется сторонами каждый раз отдельно, закрепляется письменно в спецификациях, оформленных в виде Приложения к настоящему договору. Все дополнительные работы сверх предусмотренных заданием, описанным в спецификации, оплачиваются дополнительно, по часовой оплате - из расчета 600 рублей в час - и оформляются дополнительным соглашением к спецификации (приложением к договору).

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя на основании счетов, выставляемых Исполнителем, не позднее 7 3 рабочих дней с момента получения счета.

Если оплата счета задерживается на более длительный срок при этом цены на услуги, отраженные в договоре, меняются. Исполнитель вправе сделать перерасчет стоимости, при этом заранее уведомив Заказчика об изменении цен

Согласно пункту 5.1 договора, срок выполнения работ исчисляется в соответствии со спецификацией с момента ее подписания, получения оплаты Исполнителем и передачи всех необходимых для выполнения работ материалов, информации, заданий.

В случае отсутствия любого из указанных условий, а также в случае задержки согласования по этапам работ по вине Заказчика, либо его контрагентов, а также задержки приемки и/или утверждения работ, срок работ продлевается на время, требуемое для их полного исполнения.

В случае, если согласование работ со стороны Заказчика задерживается или откладывается более чем на 6 месяцев, Исполнитель вправе сделать перерасчет стоимости оставшихся работ по проекту, отраженной в договоре.

Спецификацией от 29.11.2011 (Приложение N 1 к договору) сторонами была согласована разработка сайта (далее - первый сайт); стоимость работ по данной спецификации составила 46 500 руб. Результат работ, выполненных в соответствии со Спецификацией от 29.11.2011, был передан истцу, истцом принят и оплачен. Взаимные претензии по работам, выполненным в соответствии со Спецификацией от 29.11.2011, у сторон отсутствуют. В последующем, сторонами были согласованы Спецификации от 26.08.2013 (Приложение N 3 к договору), от 30.10.2013 (Приложение N 4 к договору), Приложение N 4.1 к договору.

В соответствии с указанными Приложениями N 3, N 4, N 4.1, исполнитель обязался создать сайт (далее - второй сайт), выполнив работу по созданию второго сайта в три этапа: первый этап - составление технического задания по разработке сайта на основании прототипирования; второй этап - дизайн внутренних страниц и HTML-верстка дизайн-макетов всех страниц; третий этап - настройка программных модулей.

Согласно указанным спецификациям, стоимость работ по первому этапу - 7 000 руб., по второму этапу - 42 000 руб., по третьему этапу - 68 900 руб. По Спецификации от 26.08.2013 (Приложение N 3) предусмотрена предоплата работ в размере 100 %. В соответствии с согласованным порядком расчетов по Приложению N 4, стоимость работы Подрядчика по разработке Web-сайта Заказчика определяется в соответствии со сметой, приведенной в Приложении 4 к договору, и составляет 110 900 рублей и перечисляется на расчетный счет Исполнителя. Заказчиком производится оплата второго этапа работ (Этап 2) согласно сметы на разработку сайта в размере 42 000 руб.

Оплата третьего этапа работ (Этап 3) в размере 68 900 руб. производится Заказчиком после подписания "Акта приема-передачи работ по второму этапу". Таким образом, предоплата работ по Спецификации от 30.10.2013 производится в размере 100% за каждый из этапов.

Срок выполнения первого этапа - 5 рабочих дней, второго этапа - 20 рабочих дней, третьего этапа - 30 рабочих дней. Первый этап был оплачен истцом 02.09.2013 (7 000 руб.), второй этап был оплачен истцом 01.11.2013 (42 000 руб.), третий этап был оплачен истцом двумя платежами - 26.11.2013 (30 000 руб.) и 29.11.2013 (38 900 руб.). Кроме того, на основании выставленного ответчиком счета N 101 от 15.05.2014 на оплату "Доработки сайта" истцом 30.05.2014 было оплачено 4 500 руб.

Таким образом, общая сумма произведенных истцом оплат за разработку второго сайта, составила 122 400 руб. Данные обстоятельства сторонами не оспорены. Ответчик приступил к выполнению работ.

В целях документального оформления сдачи результата работ истцу ответчик оформил акты N 227 от 25.11.2013 на сумму 42 000 руб. (по второму этапу разработки сайта), N 206 от 03.03.2014 на сумму 68 900 руб. (по третьему этапу разработки сайта), N207 от 03.03.2014 на сумму 7 000 руб. (по первому этапу разработки сайта), N 92 от 15.05.2014 (доработка сайта) и единовременно, 26 марта 2015 года, направил их на подписание истцу.

Истец, получив от ответчика письмо с актами приемки выполненных работ, письмом от 16.04.2015 отказался от их подписания, сославшись на многочисленные недостатки и нарушение сроков выполнения работ, и предложил ответчику расторгнуть договор в связи с указанными обстоятельствами и возвратить уплаченные по договору денежные средства.

Ответом от 18.05.2015 на претензию от 16.04.2015 ответчик отклонил доводы истца, потребовал подписать акты, сослался на неправомерность требования о возврате денежных средств и направил проект дополнительного соглашения с иной редакцией соглашения о расторжении договора, не содержащей указания на недостатки сайта и нарушение сроков, как причины расторжения договора, и не предусматривающей возврат полученных от истца денежных средств.

Поскольку соглашение о расторжении договора сторонами достигнуто не было и полученные от истца за разработку второго сайта денежные средства ответчик не возвратил, истец обратился в суд с настоящим иском

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается. В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 702, 703 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его; договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно статье 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В постановлении Конституционного суда РФ от 23 января 2007 года N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" указано, что "давая нормативную дефиницию договора возмездного оказания услуг, федеральный законодатель в пределах предоставленной ему компетенции и с целью определения специфических особенностей данного вида договоров, которые позволяли бы отграничить его от других, в пункте 1 статьи 779 ГК Российской Федерации предметом данного договора называет совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем.

Определяя исчерпывающим образом такое существенное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не включил в понятие предмета договора возмездного оказания услуг достижение результата, ради которого он заключается. Выделение в качестве предмета данного договора совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Следовательно, заключая договор возмездного оказания услуг, стороны, будучи свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты, вместе с тем не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора".

Таким образом, в силу нормативного регулирования предмет договора возмездного оказания услуг не включает в себя достижение результата, ради которого он заключается. В пункте 13 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" дано определение понятия сайта в сети "Интернет" - это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет".

Из буквального толкования условий договора следует, что предметом рассматриваемого договора являются не сами по себе действия Исполнителя, а именно конечный результат этих действий - разработанный сайт, который подлежит передаче Заказчику в качестве результата работ Исполнителя.

Данный предмет договора в полной мере соответствует предмету договора подряда, который может быть заключен, согласно статье 703 ГК РФ, "на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику".

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Порядок сдачи-приемки работ согласован сторонами в разделе 5 договора.

Из материалов дела следует, что согласно пунктам 5.2-5.5 договора, передача результатов работ по каждому этапу оформляется актом сдачи-приемки выполненных работ, подписывается обеими сторонами и с этого момента обязательство по приложенным спецификациям считается исполненным в полном объеме.

Исполнитель имеет право сдать работу досрочно, при этом все сроки по договору переносятся. Заказчик в течение 7 рабочих дней, со дня получения акта сдачи-приемки выполненных работ, обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ. В случае мотивированного отказа Заказчиком от подписания акта сдачи-приемки работ в адрес исполнителя составляется претензия с перечнем необходимых доработок (исправлений). Количество и объем доработок определяется в Спецификации на выполнение работ. В целях исполнения настоящего договора надлежаще подписанными признаются копии актов приема - передачи, направленные сторонами друг другу посредством электронной, факсимильной связи с последующим направлением оригиналов почтой.

При рассмотрении споров в суде переписка Сторон по электронной почте, факсимильные сообщения будут признаны Сторонами достаточными доказательствами. В случае немотивированного отказа Заказчика от приемки выполненных работ, они считаются принятыми без замечаний по истечении 10 рабочих дней с момента выполнения работ согласно Спецификации.

Довода апелляционной жалобы о том, что судом не учтен факт передачи второго сайта 11.09.2014, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный, поскольку факт размещения сайта на хостинг-площадке в качестве акта приемки-передачи работ, исходя из согласованных сторонами условий, признается только в случае немотивированного отказа от подписания актов, которыми, согласно пункту 5.2 договора, оформляется передача результата работ.

Судом установлено, что ответчик доказательств направления либо передачи истцу актов в целях оформления передачи результатов работ ранее 26.03.2015 не представил.

Кроме того, судом учтено, что акт по второму этапу датирован 25.11.2013, а акты по первому и третьему этапам датированы 03.03.2014.

Пунктом 5.2 договора стороны предусмотрели, что обязательство по приложенным спецификациям считается исполненным в полном объеме с момента подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Из материалов дела следует, что акты приемки по всем этапам, единовременно, ответчик направил истцу лишь 26.03.2015, при том, что по первому этапу работы должны были быть выполнены 09.09.2013, по второму этапу - 02.12.2013, окончательно работы должны были быть выполнены не позднее 20.01.2014.

Судом учтено, что наличие у истца технического задания (Приложение N 4) может свидетельствовать о выполнении истцом первого этапа не позднее 30.10.2013. Вместе тем, данное обстоятельство не свидетельствует о надлежащем оформлении сдачи результата работ по первому этапу и, тем более, не подтверждает своевременное выполнение и сдачу результатов работ по последующим этапам.

Согласно пункту 6.3 договора, в случае нарушения Исполнителем сроков выполнения работ, указанных в Приложениях, Исполнитель уплачивает Заказчику пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости работ, срок исполнения которых нарушен.

За просрочку сроков выполнения работ истец начислил пени в размере 53 568,10 руб., в том числе: по первому этапу - 3 934 руб. за период с 10.09.2013 по 25.03.2015; по второму этапу - 20 076 руб. за период с 03.12.2013 по 25.03.2015; по третьему этапу - 29 558,10 руб. за период с 21.01.2014 по 25.03.2015.

Начисление пени по первому этапу за период после 30.10.2013 судом правомерно признано необоснованным, однако, поскольку истец в исковом заявлении уменьшил неустойку до 49 500 руб., что не превышает размер начисленной неустойки по второму и третьему этапам, требование о взыскании неустойки обоснованно удовлетворено.

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 названного Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с наличием между сторонами разногласий относительно качества выполненных Исполнителем работ, определением от 25.04.2016 была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам Алтайской торгово-промышленной палаты Сиденко Ю.С и Храмову Н.Н., а также эксперту общества с ограниченной ответственностью "Специализированная фирма "РосЭксперТ" Осипенко А.В.

По результатам проведенных исследований комиссией экспертов составлено заключение экспертов N 0270100036 от 19.08.2016 (далее - заключение экспертов N 0270100036) установлено:

При ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводам о том, что сайт не соответствует всем условиям и требованиям спецификаций на создание сайта, приложенным к договору (приложение N 3, 4, 4.1), и имеет следующие недостатки:

1. в техническом задании ответчиком представлено описание разделов сайта, связанных с регистрацией, авторизацией, личным кабинетом пользователей. На момент проведения исследования экспертами установлено выполнение данного требования, но не в полном объеме для всей структуры сайта, представленной в приложении 4.1 к договору от 28.11.2011;

2. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку в системе не реализована роль "Менеджер" (ответственное лицо компании, отвечающее на вопросы посетителей, добавляющий товары на сайт, занимающийся обработкой заказов);

3. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку в системе не реализована функция "Избранное";

4. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку реализация в системе данных профиля юридического лица не соответствуют пояснительной записке;

5. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку в системе не осуществлена привязка личного кабинета смс-сервиса;

6. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку в системе не осуществлено подключение платежной системы;

7. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку при поиске в случае отсутствия совпадений на экране не выводится сообщение с предложением перейти к каталогу товаров;

8. представленный сайт не соответствует требованиям раздела "Пояснительная записка" Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, поскольку функция "Вопрос-ответ" не реализована на предоставленном сайте;

9. требования по выгрузке в формате commerceML выполняются. Проверить правильность выгрузки из "1С:Предприятие" на момент проведения исследования не возможно, т.к. сайт работает автономно, без подключения к серверу бухгалтерии;

10. раздел "Новости" представленного сайта не соответствует требованиям Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, а именно отсутствует форма для комментариев;

11. раздел "Акции и спецпредложения" представленного сайта не соответствует требованиям Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, а именно отсутствуют модули "Рассказать друзьям" и "Комментировать", подраздел "Акции и спецпредложения" существует только в центральном разделе;

12. раздел "О компании" представленного сайта не соответствует требованиям Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, а именно отсутствует "Форма обратной связи" и модуль "Вопрос ответ";

13. раздел "Корзина" представленного сайта не соответствует требованиям Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, а именно отсутствуют модуль/блок "Как получить скидку";

14. раздел "Корзина" представленного сайта не соответствует требованиям Приложения N 4 к договору N 03/11-ВI от 28.11.2011, а именно отсутствуют разделы "SMS- оповещение", "Онлайн консультант".

При ответе на второй вопрос эксперты установили, что согласно штампу (timestamp) системному времени сервера, с которого был снят образ программного обеспечения и базы данных сайта, последние изменения проводились 15.02.2015.

В связи с наличием предусмотренных частью 1 статьи 87 АПК РФ обстоятельств определением от 19.01.2017 была назначена дополнительная экспертиза, производство которой было поручено эксперту Алтайской торгово-промышленной палаты Егораеву А.А. и эксперту общества с ограниченной ответственностью "Специализированная фирма "РосЭксперТ" Осипенко А.В.

Поскольку экспертное заключение N 0270100015 от 31.03.2015, составленное экспертами Егораевым А.А. и Осипенко А.В., не содержало ответов по существу поставленных вопросов, определением от 02.10.2017 было повторно назначено производство дополнительной экспертизы, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Специализированная фирма "РосЭксперТ" Осипенко А.В.; на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли представленный ответчиком сайт недостаток в виде неправильной выгрузки товаров из базы данных 1C, исходя из обычно предъявляемых требований к такому рода интернет-сайтам? Если выгрузка происходит неверно, определить причины.

2. Как влияет выгрузка товаров из 1C на работоспособность представленного сайта во время и после выгрузки товаров из базы данных?

3. Каковы материальные и временные затраты, необходимые для устранения выявленных недостатков представленного интернет сайта?

По результатам проведенных исследований экспертом Осипенко А.В. составлено заключение эксперта N 99-18-01-06 от 07.12.2018 (далее - заключение N 99-18-01-06).

Согласно ответам на первый и второй вопросы, произведенным исследованием предоставленного на оптических дисках интернет сайта не выявлено недостатков в виде неправильной выгрузки товаров из базы "1C".

Произведённым исследованием установлено, что предоставленный на оптических дисках интернет сайт имеет недостаток, проявляющийся в виде длительного времени создания страниц при работе с каталогом сайта и фильтром каталога. Причиной образования данного дефекта (недостатка) является отсутствие оптимизации (адаптации) php кода сайта, в частности компонента "bitrix:сatalog.smart.filter", что приводит к выполнению лишних операций и, как следствие, чрезмерным временным затратам на создание страниц исследуемого сайта.

При ответе на третий вопрос эксперт указал, что согласно ответу от компании ООО "АС и СГ Дизайн" на запрос, стоимость работ необходимых для устранения выявленных недостатков (в том числе ранее выявленных в заключении экспертов N 0270100036 от 19.08.2016 года) исследуемого интернет-сайта, определенная по сравнительному подходу, составляет 284 200 рублей 00 копеек, а срок устранения недостатков от 30 до 60 дней

Доводы апеллянта о том, что эксперт Осипенко А.В., при ответе на второй и третий вопросы заключения N 99-18-01-06, превысил свои полномочия, так же отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный.

Согласно статье 8 указанного закона, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Апеллянтом не представлено документальных доказательств нарушения экспертом указанных требований, равно как не заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Согласно последнему абзацу части 2 статьи 86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Согласно пояснений эксперта Осипенко А.В. он подтвердил свои выводы и, помимо прочего указал, что под оптимизацией сайта в данном случае понималась "работа над ошибками".

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что наличие недостатков во втором сайте, разработанном ответчиком, подтверждено проведенными по делу судебными экспертизами.

Ссылка апеллянта на необоснованное принятие в качестве доказательства электронной переписки, отклоняется судом, поскольку электронная переписка согласно пункту 5.4 договора, является, достаточным доказательством, о фальсификации которой ответчик, в порядке статьи 161 АПК РФ, не заявлял.

Относительно доводов о вмешательстве в работу второго сайта третьих лиц (Ольхового Д.А., ООО "Регионинфо").

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 724 ГК РФ, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Из системного толкования указанных норм следует, что в случае, если гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, именно подрядчик должен доказать, что недостатки возникли после передачи результата работ заказчику и по причинам, возникшим после передачи результата работ.

Согласно пункту 7.1 договора, срок гарантийного обслуживания составляет 12 месяцев. Гарантийное обслуживание прекращается при переработке кодов или графического дизайна сайта Заказчиком самостоятельно или сторонней организацией, без согласования с Исполнителем (пункт 7.3 договора).

Судом установлено, что о недостатках сайта истцом было заявлено 16.04.2015 - в пределах двенадцатимесячного срока с даты, указанной ответчиком как дата передачи второго сайта.

В связи с чем, обязанность доказывания отсутствие вины в выявленных во втором сайте недостатках лежит на ответчике.

В соответствии с пунктом 6.5 договора, Исполнитель не несет ответственности за последствия любых изменений на сайте (программе, программном коде), сделанных без прямого одобрения либо согласования с Исполнителем.

При этом, согласно пункту 2.2.5 договора, Заказчик имеет право: - изменять дизайн сайта, функциональное содержание; - использовать сайт по назначению, изменять информационное наполнение; - осуществлять действия, необходимые для функционирования программы или базы данных в соответствии с их назначением; - изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использовании; - воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой; - привлекать для расширения сайта и технического обслуживания как Подрядчика, так и третьих лиц.

При этом Исполнитель не несет ответственности за возможные сбои в работе сайта, если самостоятельное вмешательство Заказчика или третьих лиц повлекли за собой ошибки, сбои, нарушения в работе, неправильное функционирование сайта. Таким образом, в пункте 2.2.5 договора выражено прямое согласие Исполнителя на выполнение истцом либо привлекаемыми истцом лицами работ со вторым сайтом и внесение в него изменений.

Исходя из толкования пунктов 6.5, 2.2.5, 7.1, 7.3 договора следует вывод о том, что само по себе вмешательство истца в работу сайта либо привлечение третьих лиц для работы с сайтом не освобождает ответчика от ответственности за выявленные недостатки, если только ответчик не представит доказательств, что непосредственно действия третьих лиц явились причиной выявленных недостатков.

В связи с чем, заявленные ответчиком доводы о том, что выявленные недостатки явились следствием вмешательств в работу сайта третьих лиц, носят предположительный характер и документально не подтверждены.

В ходе судебного разбирательства, с учетом данных экспертом Осипенко А.В. пояснений, ответчик также сослался на загрузку истцом изображений большого объема, что могло повлиять на скорость работы сайта.

Согласно пункту 2.1.3 договора, Исполнитель обязан при сдаче работы сообщить Заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного использования результата работы, а также о возможных для самого Заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований.

Поскольку в рамках настоящего дела доказательства отсутствия вины Исполнителя в выявленных во втором сайте недостатках не представлены, оснований для освобождения ответчика от ответственности в связи с ненадлежащим качеством работ не имеется.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016)", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016, при анализе норм, предусмотренных пунктом 1 статьи 721, пунктом 1 статьи 722, пунктами 3, 5 статьи 724, пунктами 1, 2, 3 статьи 723 ГК РФ регламентирующих качество работы и последствия выполнения работ с недостатками, разъяснено, что "_указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда". Кроме того, Верховный суд РФ в данном обзоре так же указал, что согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, что "_если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков".

Проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что использовать сайт по назначению (как интернет-магазин) нельзя; стоимость устранения выявленных недостатков составляет 284 200 руб., что более чем в два раза больше стоимости самого сайта (122 400 руб.), и срок устранения недостатков (30-60 дней) незначительно меньше срока изготовления самого сайта (55 рабочих дней). Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенном характере выявленных недостатков.

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Работы по созданию второго сайта должны были быть выполнены не позднее 20.01.2014 (полная оплата 3-го этапа 29.11.2013 + 30 рабочих дней (продолжительность третьего этапа). Истец, получив направленные ему 26.03.2015 акты, отказался от принятия исполнения и предложил истцу расторгнуть договор в связи с недостатками второго сайта и нарушением сроков выполнения работ.

Ответчик согласился на расторжение договора, но на иных условиях.

Согласно статье 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным (статья 438 ГК РФ).

В соответствии со статьей 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора, предложение истца о расторжении договора является офертой, а согласие ответчика на расторжение договора на иных условиях является отказом от акцепта и в то же время новой офертой о расторжении договора.

Относительно требования о расторжении договора суд обоснованно пришел к выводу о его удовлетворении.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, анализ приведенных норм права позволяет сделать вывод о том, что нарушение сроков выполнения работ, а также выполнение работ с существенными недостатками, являются основанием для расторжения договора по статье 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением договора.

О существенном характере нарушения договора свидетельствует также и то, что истец, в течение продолжительного времени не получив результат надлежащего качества, был вынужден заключить 04.04.2015 договор с Полевым М.И. на разработку сайта, который был разработан и передан истцу уже 04.05.2015.

В силу пункта 1 статьи 408 ГК РФ, надлежащее исполнение прекращает обязательство, следовательно, обязательства по заключенному истцом и ответчиком договору, в части разработки первого сайта, прекращены надлежащим исполнением.

Поскольку в части разработки второго сайта обязательства ответчиком надлежащим образом не исполнены, с учетом вышеизложенного, договор подлежит расторжению на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (статья 453 ГК РФ).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом установлено, что поскольку надлежащего качества результат работ по изготовлению второго сайта истцу передан не был, то расходы истца на оплату данных работ в сумме 122 400 руб. являются его убытками.

При изложенных обстоятельствах исковые требования правомерно удовлетворены судом в полном объеме.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания контракта и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что апеллянтом не доказана обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 апреля 2018 года по делу N А03-22784/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Т.В. Павлюк