Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 г. N 15АП-7942/18

город Ростов-на-Дону

10 июля 2018 г.

дело N А32-56275/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЭСК-электросети"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23.04.2018 по делу N А32-56275/2017, принятое судьей Гонзус И.П.,

по заявлению акционерного общества "НЭСК-электросети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - заявитель, АО "НЭСК-электросети", общество, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.12.17 N 483А/2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, отсутствием оснований для признания выявленного правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "НЭСК-электросети" подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Общество полагает, что совершенное им правонарушение является малозначительным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В материалы дела от АО "НЭСК-электросети" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителя.

Судебная коллегия протокольным определением удовлетворила ходатайство АО "НЭСК-электросети" о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителя.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии Краснодарского УФАС России от 13.12.16 по делу N 263/2016 в действиях АО "НЭСК-электросети" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "Меридиан" путем неисполнения Сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 06.03.2014 N 3-38-13-1933 и ТУ в срок, предусмотренный пунктом 16 Правил технологического присоединения N 861, пунктом 5 Договора.

Решение по делу N 263/2016 оспорено обществом и решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.03.17 по делу N А32-6451/17 обществу отказано в признании незаконным решения от 13.12.16 по делу N 263/2016, предписания от 13.12.16 N 22-263/2016.

Основанием для вынесения решения послужило следующее:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю из прокуратуры Краснодарского края письмом от 05.07.2016 N 7/1-676-2016 поступило обращение ООО "Меридиан" на действия (бездействие) АО "НЭСК-электросети" выразившееся в неисполнении Сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 06.03.14 N 3-38-13-1933.

В соответствии с пунктом 1 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, сетевые организации - это организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Услуга по технологическому присоединению к электрическим сетям может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии); возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

АО "НЭСК-электросети" включено в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по виду услуг - услуги по передаче электрической энергии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.06 N 135- ФЗ "О защите конкуренции", доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта -субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

АО "НЭСК-электросети" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, в пределах эксплуатируемых и присоединенных сетей, расположенных в МО г. Краснодар, с долей 100%.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

По результатам рассмотрения обращения ООО "Меридиан" в действиях АО "НЭСК-электросети" установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Письмом от 23.10.17 N 28206/6 общество уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении 21.11.17 в 11 час. 30 мин (вх. от 30.10.17 N 8920).

При участии представителя заявителя по доверенности Берещенко О.Г. управлением 21.11.17 составлен протокол об административном правонарушении, а 4.12.17 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.12.17 N 483А/2017, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа 100 000 руб. Обществу вменено следующее.

Между ООО "Меридиан" и АО "НЭСК-электросети" заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 06.03.2014 N 3-38-13-1933 (далее - Договор N 3-38-13-1933).

Предметом Договора N 3-38-13-1933 является обязанность АО "НЭСК-электросети" (далее - Сетевая организация) осуществить технологическое присоединение ЭПУ Автосалона и магазина автозапчастей, литер А, расположенных по адресу: 350059, г. Краснодар, ул. Ялтинская, д. N 73 (далее - Объект).

Пункт 6 Договора N 3-38-13-1933 предусматривает, что в обязательства Сетевой организации включено надлежащим образом исполнить мероприятия, предусмотренные ТУ, в том числе выполнить фактическое технологическое присоединение Объекта.

Пункт 5 Договора N 3-38-13-1933 предусматривает, что срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 6 месяцев со дня заключения настоящего Договора.

Неотъемлемым приложением договора об осуществлении технологического присоединения являются технические условия N 3 -38-13-1933.

Согласно Техническим условиям N 3-38-13-1933 (далее - ТУ N 3-38-13-1933) максимальная (разрешенная) нагрузка Объекта Заявителя составляет 120 кВт, в том числе существующая 60 кВт; III категория надежности, уровень напряжения в точке присоединения 0,4 кВ.

ТУ N 3-38-13-1933 включают в себя описание мероприятий, выполняемых Сетевой организацией (пункт 10), а также мероприятий, выполняемых Заказчиком (пункт 11).

Согласно письму АО "НЭСК-электросети" от 27.01.2016 N 12.3НС-08/161/0529 срок действия ТУ N 3-38-13-1933 продлен до 06.03.2017.

ООО "Меридиан" осуществлена оплата за технологическое присоединение согласно условиям п. 10 Договора (платежные поручения от 15.04.2014 N 63, от 15.04.2014 N 64).

Правилами технологического присоединения, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения N 861), определен порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям, регламентирована процедура присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации (далее - технологическое присоединение), определены существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее - договор), установлены требования к выдаче технических условий, в том числе действия сетевой организации по фактическому присоединению объектов заявителя к электрическим сетям.

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению является одним из существенных условий договора на технологическое присоединение (п. 16 Правил технологического присоединения N 861).

Согласно пункта 19 Правил технологического присоединения N 861 по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

АО "НЭСК-электросети" в соответствии с действующим законодательством обязано было выполнить мероприятия, предусмотренные ТУ N 3-38-13-1933, необходимые для технологического присоединения Объекта Заявителя, с учетом даты заключения договора об осуществлении технологического присоединения от 06.03.14 N 3-38-13-1933, т.е. в срок до 08.09.14 (с учетом выходных дней).

Заявитель неоднократно обращался в адрес АО "НЭСК-электросети" с требованием исполнить Сетевой организацией свои обязательства, предусмотренные ТУ (в материалах дела имеется соответствующая переписка).

Однако, в установленные законодательством сроки Сетевая организация не исполнила мероприятия, предусмотренные ТУ N 3-38-13-1933, необходимые для технологического присоединения Объекта Заявителя, в том числе: реконструкция ТП-789 (п. 10.1.2); сооружение КТП в районе ул. Ялтинская, N 73, с трансформатором (ТМГ) на номинальное напряжение 6/0,4 кВ, трансформатор мощностью 160 кВА, в кол. 1 шт. (п. 10.2.1); строительство ВЛИ-0,4 кВ от РУ 0,4 кВ КТП до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с заказчиком, марка СИП-2А, сечение 3х95+70мм2, протяженность 0,1 км. (п. 10.2.4).

Исходя из пояснений, представленных АО "НЭСК-электросети", следует, что в связи с неисполнением подрядной организацией ООО "ИСК "АТЛАНТ" своих обязательств перед АО "НЭСК-электросети" по договору от 23.07.2014 N 344НС-ДХ/ТП, мероприятия, возложенные на сетевую организацию по технологическому присоединению Объекта, предусмотренные Договором и ТУ, не осуществлены.

Указанные доводы АО "НЭСК-электросети" создают неопределенность в сроке фактического технологического присоединения объекта ООО "Меридиан", что ставит сетевую организацию в более выгодное положение по сравнению с ООО "Меридиан".

Общество, заключив с потребителем публичный договор, возложило на себя обязательства по исполнению условий Договора N 3 -38-13-1933 в предусмотренные Правилами технологического присоединения N 861 сроки.

Таким образом, срок исполнения мероприятий по договору на технологическое присоединение между АО "НЭСК-электросети" и ООО "Меридиан" не может ставиться в зависимость от отношений АО "НЭСК-электросети" с третьими лицами (ООО "ИСК "Атлант").

В ходе рассмотрения дела АО "НЭСК-электросети" не представило документы, подтверждающие осуществление сооружения КТП (п. 10.2.1 ТУ N 3-38-13-1933) либо согласованный проект по ее сооружению, содержащий сведения о фактическом месте расположения.

Управлением по делу N 263/2016 при анализе ТУ N 3-38-13-1933 установлено отсутствие возможности исполнения ООО "Меридиан" своих мероприятий, предусмотренных ТУ, ввиду неисполнения АО "НЭСК-электросети" мероприятий, предусмотренных пунктами 10.1.2, 10.2.1, 10.2.4 ТУ N 3-38-13-1933, поскольку согласно пункта 11.1.1 ТУ N 3-38-13-1933 (мероприятия, выполняемые Заявителем) ЭПУ ООО "Меридиан" необходимо присоединить к проектируемой КТП.

Кроме того, АО "НЭСК-электросети" не представлены документы, подтверждающие наличие объективных причин, препятствовавших своевременному исполнению принятых на себя обязательств, предусмотренных разделом 10 ТУ N 3-38-13-1933, в соответствии с условиями заключенного договора и Правилами технологического присоединения N 861 при соблюдении баланса интересов заказчика (ООО "Меридиан") и Сетевой организации (АО "НЭСК-электросети").

Таким образом, в установленные законодательством сроки, а также сроки, определенные пунктом 5 Договора, Сетевая организация не исполнила обязательства, необходимые для технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств ООО "Меридиан".

С учетом вышеизложенного, в действиях АО "НЭСК-электросети" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в ущемлении интересов ООО "Меридиан" путем неисполнения Сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению в рамках взятых на себя обязательств по договору на технологическое присоединение к электрическим сетям от 06.03.2014 N 3-38-13-1933 и ТУ в срок, предусмотренный п. 16 Правил технологического присоединения N 861, п. 5 Договора.

Не согласившись с постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.12.2017 года N 483А/2017 общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьёй 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

За нарушение части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт нарушения антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу судебным актом по делу N А32-6451/17, что освобождает управление от доказывания данного факта.

Местом совершения указанного правонарушения является, месторасположение АО "НЭСК-электросети": 350033, г. Краснодар, пер. Переправный,13.

Время совершения - 08.09.14 (с учетом выходных дней) это дата, в которую АО "НЭСК-электросети" в соответствии с подпунктом "б" пункта 16 Правил технологического присоединения к электрическим сетям N 861 обязано было выполнить мероприятия, предусмотренные ТУ N 3-38-13-1933, необходимые для технологического присоединения Объекта ООО "Меридиан", с учетом даты заключения договора об осуществлении технологического присоединения от 06.03.14 N 3-38-13-1933.

Срок давности привлечения АО "НЭСК-электросети" к административной ответственности, установленный частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ, за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения постановления, не истек.

В связи с изложенным судом первой инстанции правомерно пришел к правильному выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по административному делу ответчиком не допущено.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность по делу не установлено.

Обществу обоснованно назначен минимальный административный штраф, предусмотренный санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Довод общества о малозначительности совершенного им правонарушения не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем, апелляционная коллегия отмечает, что существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается в пренебрежительном, халатном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей согласно действующему законодательству в сфере электроэнергетики. Противоправными действиями общества ущемлены интересы хозяйствующего субъекта.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2018 по делу N А32-56275/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова