Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 09АП-22172/18

г. Москва

09 июля 2018 г.

Дело N А40-247487/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой

судей:	Т.Б. Красновой, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "23БЕТ.РУ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-247487/17, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-1908)

по заявлению ООО "23БЕТ.РУ"

к МИФНС N 49 по г. Москве

о признании незаконным предписания

при участии:

от заявителя:Рогина М.М. по дов. от 07.05.2018, Лепщикова М.В. по дов. от 01.07.2018 ;

от ответчика: Шамров И.А. по дов. от 11.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "23БЕТ.РУ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 49 по г.Москве (далее - заинтересованное лицо, МИФНС N49 по г. Москве, инспекция) об оспаривании предписания об устранении выявленных нарушений лицензионных требований N 65 от 20.11.2017; действий МИФНС России N 49 по г. Москве по включению в Акт проверки N65 от 20.11.2017 информации о наличии нарушений лицензионных требований, предусмотренных п.п. "о" п.4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130; действий МИФНС России N 49 по г. Москва по включению в Акт проверки N65 от 20.11.2017 информации о непредставлении документов

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "23БЕТ.РУ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушаются оспариваемым предписанием, так как Общество признано нарушившим законодательство, в отношении Общества возбуждены об административных правонарушениях по ст.19.5, ст.19.7, 14.1.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "23БЕТ.РУ" имеет лицензию N 23 от 26.06.2012 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

На основании распоряжения от 17.10.2017 N 65 Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве проведена внеплановая выездная проверка ООО "23БЕТ.РУ" на предмет соблюдения лицензиатом подпункта "о" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N1130.

В ходе проверки Инспекция направила по почте в адрес ООО "23БЕТ.РУ" Требование о представлении документов (информации) от 23.10.2017 N 65.

Инспекцией получена копия письма ООО "23БЕТ.РУ с приложением документов организации от 24.10.2017 N 12-10/17И. В данном письме указано, что во 2 и 3 квартале 2017 года организацией не принимались ставки на события, предусмотренные ч. 1 ст. 6.2 Федерального закона N 244-ФЗ.

15.11.2017 Инспекцией проведен осмотр процессингового центра букмекерской конторы ООО "23БЕТ.РУ", расположенного по адресу: г. Москва, Волгоградский пр-т, д. 43, стр. 3, в ходе которого ввиду отсутствия технических средств визуального контроля не представилось возможным установить факты проведения в процессинговом центре учета ставок, в том числе на общероссийские события.

20.11.2017 ООО "23БЕТ.РУ" на запрос Инспекции от 16.11.2017 N 07/18682 представило ответ N 2108, в котором сообщило, что во 2 и 3 квартале 2017 года участниками азартных игр были оказаны услуги по заключению основанных на риске соглашений о выигрыше в размере 1 510 565 413 рублей: 1) ставки на исходы спортивных мероприятий - 12 340 570 рублей, 2) интерактивные ставки - 136 025 049,16 рублей, 3) ставки на исходы событий, сформированных на основе числовых измерений метеодатчиков - 1 362 199 793,84 рублей.

По результатам проверки составлен акт проверки N 65 от 20.11.2017., в котором отражено, что ООО "23БЕТ.РУ" во 2 и 3 квартале 2017 года осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе; анализ банковских выписок по операциям на счетах ООО "23БЕТ.РУ" показал, что организация осуществляла получение денежных средств в счет оплаты ставок, операции по перечислению денежных средств в счет оплаты ставок, операции по перечислению денежных средств в адрес субъектов профессионального спорта не производились.

Так как ООО "23БЕТ.РУ" не представило в Инспекцию копии заключенных соглашений об использовании символики, наименований спортивных мероприятий с общероссийскими спортивными федерациями, профессиональными спортивными лигами, организующими спортивные мероприятия, в отношении которых организация принимала ставки, и на основании таких соглашений не осуществляла целевые отчисления от азартных игр, направляемых на финансирование мероприятий по развитию профессионального спорта и детско-юношеского спорта, Инспекция пришла к выводу о нарушении ООО "23БЕТ.РУ" требований пп. "о" п. 4 Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах".

В связи с чем, ООО "23БЕТ.РУ" было выдано Предписание от 20.11.2017 г. N 65, в соответствии с которым заявителю предписано в срок до 20.12.2017 г. вести деятельность в соответствии лицензионным требованиям, установленным подпунктом "о" (в части соблюдения требований ст. 6.2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ) пункта 4 Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 (далее - Предписание).

Считая предписание незаконным и нарушающим его права и законные интересы, ООО "23БЕТ.РУ" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании Предписания и действий по внесению в Акт проверки информации о наличии нарушений и непредставлении документов.

Апелляционная коллегия поддерживает решение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу на основании п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ в части оспаривания действий МИФНС России N 49 по г. Москве по включению в Акт проверки N65 от 20.11.2017 информации о наличии нарушений лицензионных требований, предусмотренных п.п. "о" п.4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130 и информации о непредставлении документов.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части суд апелляционной инстанции отклоняет, так как они основаны на неверном толковании норм права.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 3 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Из смысла п. 2 ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предметом судебного разбирательства в арбитражном суде могут быть ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Исходя из приведенных норм, в судебном порядке может быть обжалован акт (решение) уполномоченного органа (лица), обладающего распорядительно-властными полномочиями, и содержащий обязательные для исполнения предписания, распоряжения, незаконно возлагающий на юридическое лицо какие-либо обязанности и влекущий правовые последствия, а также действия (бездействия) указанных органов (лиц), которые сами по себе непосредственно влекут для заявителей соответствующие правовые последствия.

Так как Акт проверки N 65 от 20.11.2017, составленный Инспекцией по результатам проверки, ненормативного характера не имеет, поскольку распорядительно-властных распоряжений не содержит, а также сам по себе не влечет каких-либо негативных последствий, не возлагает на заявителя каких-либо обязанностей и не препятствует осуществлению им предпринимательской деятельности.

Выводы, содержащиеся в данном акте, решением ответчика, имеющим ненормативный характер, не могут быть признаны.

При этом действия по включению в акт соответствующих сведений самостоятельного характера не носят и оспаривание данных действий фактически сводятся с несогласием с данными сведениями и выводами, то есть с самим актом.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спор в указанной части не подведомственен арбитражному суду, в связи с чем, производство по делу в этом части подлежало прекращению на основании п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконным Предписания, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о том, что материалами дела не подтверждается наличие в его действиях нарушения пп. "о" п. 4 Положении о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130, однако посчитал, что Предписание не нарушает права и законные интересы Общества, так как носит общий характер.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о недоказанности в действиях Общества нарушений лицензионных требований и условий, считает неверными выводы суда о том, что предписание не нарушает права и законные интересы ООО "23БЕТ.РУ".

По смыслу части 1 статьи 198 АПК РФ необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 31 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно подпункту "о" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130 (далее - Положение о лицензировании), лицензионными требованиями, предъявляемыми к соискателю лицензии при намерении осуществлять лицензируемый вид деятельности, а также к лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности, является соблюдение лицензиатом, оказывающим в букмекерской конторе услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, требований, установленных статьей 6.2 Федерального закона.

В силу ч.1 ст. 6.2 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) организатор азартных игр в букмекерской конторе, заключающий пари на спортивные мероприятия, обязан заключать соглашения об использовании символики, наименований спортивных мероприятий с субъектами профессионального спорта, а именно общероссийскими спортивными федерациями, профессиональными спортивными лигами, организующими спортивные мероприятия, в отношении которых он принимает ставки, и на основании таких соглашений осуществлять целевые отчисления от азартных игр (далее - целевые отчисления), направляемые на финансирование мероприятий по развитию профессионального спорта и детско-юношеского спорта.

Из материалов дела следует, судом первой инстанции установлено, что налоговым органом не доказано принятие ООО "23БЕТ.РУ" ставок и заключение пари на исходы спортивных соревнований, организаторами которых являются именно общероссийские спортивные федерации /лиги.

Соответствующие доказательства приема ставок и заключения ООО "23БЕТ.РУ" на исходы спортивных соревнований, организаторами которых являются общероссийские спортивные федерации/лиги не указаны ни в обжалуемом Предписании N 65 от 20.11.2017, ни в Акте проверки N 65 от 20.11.2017 ни в отзыве на Заявление Общества.

Более того, согласно акту проверки налоговому органу "не представилось возможным установить факты проведения в процессинговом центре учета ставок, в том числе на общероссийские события".

В ходе проверки ООО "23БЕТ.РУ" утверждало, что во 2 и 3 квартале 2017 года ставки на события, предусмотренные ч. 1 ст. 6.2 Федерального закона N 244-ФЗ, им не принимались.

Доказательства обратного Инспекцией в материалы дела не представлены.

Таким образом, нарушений подпункта "о" пункта 4 Положения о лицензировании в деятельности заявителя не имеется.

Учитывая, что в силу ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предписание выдается юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению вреда, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами выдается только в случае выявления нарушений, в данном случае оснований для выдачи предписания у Инспекции не имелось.

Суд апелляционной инстанции считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что предписание не нарушает прав и законных интересов Общества, так как носит общий характер.

Требование Предписания от 20.11.2017 N 65 вести деятельность в соответствии с лицензионными требованиями, установленными подпунктом "о" (в части соблюдения требований статьи 6.2 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ) пункта 4 Положения о лицензировании не соответствует требованиям ст.17 Закона N 294-ФЗ, так осуществлять деятельность в соответствии с законодательством обязаны все хозяйствующие субъекты, независимо от выданных им предписаний.

Предписание, выданное по результатам проверки в соответствии со ст. 17 Закона N 294-ФЗ должно содержать требования по устранению выявленных нарушений, требование должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Исследовав и оценив в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспариваемое предписание, апелляционный суд считает, что оно не соответствует указанным требованиям, так как не соответствует принципам конкретности и правовой определенности, не отвечает критерию исполнимости, поскольку не содержит перечня действий, которые Общество должно совершить или от совершения которых должно воздержаться.

Оспариваемое Предписание нарушает права и законные интересы заявителя, так как после его выдачи в отношении Общества и его генерального директора были возбуждены административные производства по ст.19.5 КоАП РФ и по ст.14.1.1 КоАП РФ.

Таким образом, решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным предписания Инспекции подлежит отмене, требования заявителя в указанной части - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на заинтересованное лицо.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2018 по делу N А40-247487/17 изменить, изложив п.1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Требования ООО "23БЕТ.РУ" об оспаривании предписания МИ ФНС N 49 по г.Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований N 65 от 20.11.2017 удовлетворить. Признать недействительным предписание МИ ФНС N 49 по г. Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований N 65 от 20.11.2017. Взыскать с МИ ФНС N 49 по г.Москве в пользу ООО "23БЕТ.РУ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 3000 руб."

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС N 49 по г. Москве в пользу ООО "23БЕТ.РУ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в апелляционной инстанции в размере 1500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

П.В. Румянцев Т.Б. Краснова