Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 09АП-23334/18

Москва

09 июля 2018 г.

Дело N А40-25497/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей М.С. Сафроновой и О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14" на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2018 по делу N А40-25497/15, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Стем Строй",

об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника ФГУП "ГВСУ N 14";

при участии в судебном заседании:

от ООО "Стем Строй" - Сезганова Е.Ю. по доверенности от 01.03.2017,

от ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК" - Алябьев М.А. по доверенности от 29.06.2018,

от ФГУП "ГВСУ N 14" - Бойко О.А. по доверенности от 27.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2015 в отношении ООО "Стем Строй" (ОГРН: 1057747591660, ИНН: 7725544650) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Грабовская Э.А.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ФГУП "ГВСУ N 14" (прежнее наименование ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России"), уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении задолженности в размере 230 677 959,85 руб. неотработанного аванса, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 18 739 219,44 руб., стоимость оказанных генподрядных услуг в размере 10 042 440,80 руб., неустойки в размере 398 664 000 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2018 в удовлетворении заявления ФГУП "ГВСУ N 14" отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального права.

В судебном заседании представитель ФГУП "ГВСУ N 14" апелляционную жалобу поддержал по мотивам, изложенным в ней. Просил оспариваемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ПАО "ТРАНСКАПИТАЛБАНК", ООО "Стем Строй" против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы.

Из материалов дела следует, что между ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (далее- генподрядчик, предприятие, в настоящее время наименование - ФГУП "ГВСУ N 14") и ООО "Стем Строй" (далее - субподрядчик) заключен договор субподряда от 16.09.2013 N ДГЗ-Бригада-У-60.5 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Центр боевой подготовки Сухопутных войск" по адресу: Нижегородская обл., Володарский р-н, п. Мулино (шифр объекта: "Бригада-У").

Согласно пункту 2.1 договора генподрядчик поручает и осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с техническим заданием (раздел 22 договора) и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора.

Пунктом 5.1.1 договора установлен срок выполнения строительно-монтажных работ до 01.10.2013. Подписание итогового акта приемки выполненных работ было запланировано на 01.11.2013.

Цена договора составляет - 791 000 000,00 руб. (п. 3.1 договора).

Субподрядчику в соответствии с условиями договора был перечислен аванс в размере 632 800 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 2755 от 20.09.2013, N 3764 от 26.11.2013.

В своем заявлении кредитор указал, что работы должником завершены не были, результат выполненных работ генподрядчику не передан.

Согласно пунктам 4.9, 6.1.3, 7.2.43 договора в случае ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору, генподрядчик вправе потребовать возврата аванса (неотработанной его части). Субподрядчик обязан перечислить сумму неотработанного аванса в течении 7 дней с момента получения требования генподрядчика о возврате аванса.

Общая сумма неотработанного аванса составила 632 800 000 рублей.

В связи с тем, что работы не выполнены, результаты работ генподрядчику не переданы и на основании статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ФГУП "ГВСУ N 14" (прежнее наименование ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России") заявило отказ от договора и потребовало возврат неотработанного аванса.

Поскольку требование о возврате неотработанного аванса должником не исполнено, кредитор обратился с настоящим требованием в суд.

Суд первой инстанции, отказывая во включении в реестр требований кредиторов должника требования ФГУП "ГВСУ N 14", исходил из непредставления заявителем допустимых и достаточных доказательств, подтверждающих наличие у должника обязательства в указанном размере.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

В силу статей 71, 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). При этом при установлении требований в деле о банкротстве признание должником обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования, само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Судом установлено, что 31.05.2014 между кредитором и должником подписан Акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 714 982 945,2 руб. Акт подписан без замечаний по объемам и качеству работ.

Соглашаясь с фактом подписания акта о принятии выполненных работ, кредитор указал, что фактически данные работы были выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, в подтверждение чего в материалы дела были представлены копии актов внесудебных экспертиз по объектам, на которых производились работы должником; письмо 231-й военной прокуратуры гарнизона с приложением дефектного акта предварительного осмотра готовности объектов строительства, согласно которому работы выполнены частично и с ненадлежащим качеством; переписку кредитора подрядчика) и должника (субподрядчика); ходатайствовал о назначении экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2016 по делу N А40-25497/15-4-119 "Б" по настоящему обособленному спору назначена судебная строительная экспертиза на предмет определения объема, вида и стоимости выполненных должником ООО "Стем Строй" строительных работ по договору субподряда N ДГЗ-Бригада-У-60.5 от 16.09.2013, их соответствия строительным нормам и правилам, нормативным и техническим регламентам РФ и условиям договора. Проведение экспертизы поручено Центру финансовых расследований Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (125167, г. Москва, Ленинградский проспект, д. 49).

Впоследствии в порядке статьи 87 процессуального кодекса Российской Федерации определением от 25.09.2017 судом была назначена повторная экспертиза. Проведение экспертизы поручено АНО Исследовательский центр "Независимая экспертиза" при ТПП г. Москвы (119019, г.Москва, ул. Никитинский бульвар, д.8 А).

В результате исследования установлено, что, на момент проведения исследования возведено здание учебно-тренажерного комплекса и вертолётная площадка, остальные сооружения, указанные в договоре субподряда N ДГЗ-Бригада-У60.5 от 16.09.2013, при этом общая стоимость выполненных ООО "Стем Строй" работ по договору N ДГЗБригада-У-60.5 от 16.09.2013 на момент проведения исследования, составляет 686 128 820,90 руб.

Также экспертом сделан вывод о том, что проведя визуальный осмотр объекта исследования, здание представляет из себя объект завершенного строительства, определить наличие или отсутствие нарушения строительных норм и правил, нормативных технических регламентов РФ, на момент проведения исследования, с учетом дефектных актов, без исполнительной документации, актов скрытых работ и журнала учета выполненных работ не представляется возможным

Как было указано выше, 31.05.2014 сторонами подписан акт выполненных генподрядных услуг в соответствии с пунктом 4.15 Договора, согласно которому должник обязан перечислить кредитору сумму таких услуг в размере 13 977 827,23 руб., из чего следует, что кредитор сам признает выполнение должником работ по договору

Акты по форме КС-2 и КС-3 по договору ДГЗ-Бригада-У-60.5 от 16.09.2013 на 714 982 945 руб. от 31.05.2014 и Акт КС-2 на выполненные генподрядные услуги от 13 977 827,23 руб. от 31.05.2014, свидетельствуют о признании кредитором факта выполнения должником работ в указанном размере, стоимость, которых является основанием для начисления 2% генподрядных услуг на сумму выполненных и принятых работ согласно пункта 4.15 договора

Более того, судом установлено, что 09.06.2014 кредитор перечислил должнику оплату за выполненные работы по Договору в размере 100 000 000 руб., чем еще раз подтвердил выполнение работ

Также должником в материалы дела была представлена переписка с кредитором в отношении фактически завершенных объектов строительства по договору, из которой следует наличие претензий кредитора в отношении качества выполненных работ, а также в отношении исполнения иных условий договора.

Из указанной переписки следует, что объекты были реально построены должником, а предмет спора заключается не в факте исполнения договора, а в объеме исполненного и его качестве, что также опровергает первоначальный довод кредитора об отсутствии исполнения должником своих обязательств в полном объеме.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

С учетом изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции правомерно отказал в признании обоснованным требования кредитора о возврате неотработанного аванса

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от договора. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

Таким образом, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при обнаружении этих недостатков в определенный срок после приемки работ и уведомлении подрядчика об этом в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что результат выполненных обществом (подрядчиком) работ принят обществом (заказчиком) без претензий по качеству и объему.

Доказательства того, что заказчиком в разумный срок были направлены подрядчику извещение о том, что принятые работы имеют скрытые недостатки, а также требование об устранении этих недостатков, в деле отсутствуют. Представленные Акты кредитором в обоснование своих требований, подготовлены комиссией заказчика и генподрядчика, без участия представителя подрядчика.

Ссылка кредитора на то, что представители ООО "Стем Строй" присутствовали при составления дефектных актов, не подтверждается какими-либо доказательствами.

Доказательства извещения ООО "Стем Строй" о выявленных недостатков также отсутствуют. Таким образом, самостоятельное составление актов о наличии недостатков, само по себе не подтверждает некачественное выполнения обществом работ по договору подряда.

Относительно требования о включении в реестр требований кредиторов процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 18 739 219,44 руб. судом установлено следующее.

В силу статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Коммерческий кредит - это разновидность кредитного договора, который должен быть заключен в письменной форме. Предоставление коммерческого кредита в договоре оформляется отдельным пунктом, либо заключается дополнительное соглашение к договору, в котором оговариваются условия коммерческого кредитования

Авансы по Договору были перечислены 20.09.2013 и 26.11.2013 на общую сумму 632 800 000 руб. Договором предусмотрен срок выполнения работ до 01.10.2013 года. Дата подписания договора - 16 сентября 2013 года.

Таким образом, на строительство по договору отведен срок с 16 сентября по 01 октября 2013 года, что составляет 14 календарных дней.

Как обоснованно отметила суд первой инстанции, освоить денежную сумму в размере 791 000 000 руб. за столь короткий срок не представлялось возможным с учетом объема производимых работ.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг. Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого вытекает обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (пункт 2 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации). Проценты, взимаемые за пользование 15 коммерческим кредитом, являются платой за пользование денежными средствами. Данные проценты подлежат уплате с момента, определенного законом или договором.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции касательно того, что кредитору было заведомо известно о том, что производство работ в столь короткие сроки не представляются возможным, в связи с чем в условия договора были включены условия о коммерческом кредите (п.4.9 Договора), согласно которым, в случае не исполнения ООО "Стем Строй" обязательств по договору до 01.11.2013, должник лишается права на бесплатное пользование авансом. Данные условия являются неправомерными и были включены кредитором с целью получения выгоды, без наличия на то правовых оснований, что недопустимо в гражданско-правовых отношениях

Судом также было учтено, что авансы выплачены не своевременно, в том числе после окончания сроков выполнения работ, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении кредитором встречных обязательств перед должника.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения требования в части процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 18 739 219,44 руб.

Также кредитор настаивал на включении в реестр требований сумму в размере 10 042 440,8 руб. за оказанные генподрядные услуги. (Согласно пункту 4.15 генподрядные услуги в размере 2% от стоимости выполненных должником работ).

Кредитор указывает, что между сторонами подписан акт о приемке оказанных услуг. Между тем, по смыслу условий договора, данный акт, мог быть подписан сторонами только после подписания Акта на выполненные работы.

Кредитор ранее не обращался в адрес должника с требованием об оплате генподрядных услуг. При этом согласно пункту 20.3. договора, стороны обязаны принять меры по урегулированию конфликта в претензионном порядке, требования к претензии предусмотрены пунктом 20.4 договора.

Следовательно, в этой части требований претензионный порядок не соблюден. Подписанный акт оказанных услуг на требуемую сумму отсутствует.

Кредитор также заявил о включении в реестр требований кредиторов неустойки в размере 398 664 000 руб. за период со 02 ноября 2013 года по 20 марта 2015 года.

Между тем, судом установлено, что кредитором были не исполнены встречные обязательства по договору, а именно: пунктом 6.3.5 договора предусмотрена обязанность до начала производства строительно-монтажных работ передать должнику на период строительства объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а так же всю необходимую документацию для строительства объекта (проектную документацию прошедшую государственную экспертизу, рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет, технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство объекта).

В нарушение условий договора, кредитор не предоставил указанную документацию должнику. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 разъяснено, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Если просрочка выполнения работ была вызвана неисполнением встречных обязательств заказчиком, при этом подрядчик на основании ст. ст. 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение работ не приостановил, доказательств выполнения работ не представил, суд не вправе взыскать неустойку с подрядчика. Положения пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагают право, а не обязанность подрядчика приостановить выполнение работ в случае невыполнения заказчиком встречных обязательств.

Таким образом, требование кредитора о взыскании неустойки суд правомерно признал необоснованными и не подлежащим удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о перечислении кредитором в адрес должника аванса в общей сумме 732 800 000 руб. отклоняются судом, поскольку противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Из материалов дела следует, что по договору субподряда N ДГЗ-Бригада-У-60.5 кредитор перечислил в пользу должника следующие платежи:

* на основании платежного поручения N 2755 от 20.09.2013 в сумме 230 000 000 рублей с назначением платежа: "Аванс за выполнение работ по Договору N ДГЗ-Бригада-У-60.5 от 16.09.2013";

* на основании платежного поручения N 3764 от 26.11.2013 в сумме 402 800 000 рублей с назначением платежа: "Аванс за выполнение работ по Договору N ДГЗ-Бригада-У-60.5 от 16.09.2013";

* на основании платежного поручения N 2017 от 09.06.2014 в сумме 100 000 000 рублей с назначением платежа: "Оплата за выполненные работы по договору N ДГЗ-Бригада-У-60.5 от 16.09.2013".

Таким образом, совокупный размер платежей, перечисленных кредитором в пользу должника в счет авансов по Договору субподряда N ДГЗ-Бригада-У-60.5, составляет 632 800 000 рублей (230 000 000 рублей + 402 800 000 рублей).

Вышеуказанный платеж кредитора в пользу должника в размере 100 000 000 руб. по платежному поручению N 2017 от 09.06.2014 не является авансом, уплаченным по Договору N ДГЗ-Бригада-У-60.5

Доводы апелляционной жалобы о порочности представленного АНО Исследовательский центр "Независимая экспертиза" при ТПП г. Москвы экспертного заключения отклоняются судом, поскольку основаны на предположениях заявителя и не подтверждены документально.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2018 по делу N А40-25497/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N14" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко