Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 г. N 18АП-7937/18

г. Челябинск

10 июля 2018 г.

Дело N А76-32528/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралТоргСервис" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.04.2018 по делу N А76-32528/2017 (судья Бесихина Т.Н.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "УралТоргСервис" - Григорьева Е.В. (доверенность от 01.01.2018);

федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Челябинской области" - Кондратьев А.В. (доверенность N 21/501/6/1-23 от 09.11.2017).

Общество с ограниченной ответственностью "УралТоргСервис" (далее - истец, ООО "УТС", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Челябинской области" (далее - ответчик, ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Челябинской области", управление) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта N 160 от 05.07.2016, выраженного в решении от 23.08.2017 исх. N 21/501/6/1-6224.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 19.04.2018) в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "УТС" не согласилось с указанным решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что со стороны заказчика имеется нарушение порядка проверки качества товаров. Полагает, что судом не учтены положения пункта 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также указывает на то, что результаты проведенной ответчиком экспертизы товара (акт N 026-02-00425 от 17.08.2017) до сведения общества доведены не были, эти результаты в решении об одностороннем отказе обнародованы не были. Помимо этого ссылает на необоснованность вывода суда о том, что контрактом не была установлена обязанность по направлению результатов экспертизы поставщику, поскольку в силу пунктов 31, 34, 40 Инструкции П-7 документы, подтверждающие претензию, должны быть приложены к претензии. Обращает внимание на следующие обстоятельства: протокол испытаний N 4062 от 20.07.2017, на который заказчик ссылается в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, распространяет свое действие лишь на образец прошедший испытание и не распространяется на всю партию; процедура проверки качества товара произведена с нарушениями инструкции П-7 и контракта; в судебном заседании суд приобщил претензионное письмо заказчика от 10.10.2017, то есть направленное после оспоренного отказа; также суд приобщил акты отбора проб от 12.09.2017, протоколы испытаний от 21.09.2017, акты экспертизы от 25.09.2017, которые на момент вынесения оспариваемого отказа от исполнения контракта отсутствовали (приобщив к материалам дела указанные документы, суд, по мнению истца, нарушил положения статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как эти доказательства не могут выступать в качестве допустимых и не относимы к делу); судом не дана оценка доводам истца о допущенных заказчиком нарушений требований действующего ГОСТ Р 51850, в соответствии с которым масса пробы должна быть не менее 4 кг, а пункт 8.4.4 ГОСТ ISO6497-2014, на который сослался ответчик, не относится к обору проб мясных консервов; в протоколе испытаний от 20.07.2017 указана масса исследуемой партии 2684 кг, тогда как отбор произведен по адресу, куда была поставлена партия в количестве 1464 кг; не обеспечена представительность выборки, так как при партии 2684 кг отбор проб произведен от объема 260 кг и от одной партии; действиями заказчика ограничены права и интересы поставщика; предусмотренный пунктом 14 Инструкции П-7 акт о выявленных внешних несоответствиях поставленного товара не составлен, а потому выводы в акте экспертизы N026-02-00425 от 17.08.2017 о явных нарушениях (деформация корпуса) недостоверны, так как эти недостатки не зафиксированы в акте о недостатках.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с частью 20 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) признан несостоявшимся электронный аукцион (идентификационный код закупки 171745314526174530100101701701013223) на поставку консервов мясных для собак, что нашло отражение в протоколе N 99/2-ПС от 18.06.2017 (т.1 л.д.9).

В соответствии с требованиями пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, по результатам закупки между ФКУ "Пограничное управление ФСБ России по Челябинской области" (заказчик) и ООО "УТС" (поставщик) заключен государственный контракт N 0369100057917000101-0002690-01 (регистрационный номер у ответчика - 139/ПС-5239) на поставку товаров для государственных нужд (т.1 л.д.10-15, 49-60), в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства осуществить поставку консервов мясных для собак (товар) заказчику по наименованиям, количеству, характеристикам, согласно спецификации (приложение к контракту) и условиям контракта, а заказчик принять и оплатить поставленный товар в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта). Приложение к контракту является неотъемлемой частью контракта. Место поставки товара: 457310, Челябинская область, Брединский район, п. Бреды, Пограничный мкр., д.1 - 450,00 кг.; 457200, Челябинская область, Варненский район, п. Варна, пер. Пионерский, д.22 - 510,00 кг.; 457113, Челябинская область, Троицкий район, г. Троицк, 4 мкр., д. 54 -1464,00 кг.; 457617, Челябинская область, Октябрьский район, п. Октябрьский, ул. Элеваторная, д.39 - 260,00 кг. (пункт 1.2 контракта).

В соответствии с пунктом 2.6.1 контракта, приемка товара осуществляется заказчиком в соответствии с инструкциями, утвержденными постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6 и постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04ю1966 N П-7. При этом требования, связанные с недостатками товара предъявляются в срок, установленный ст.477 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае противоречия положений вышеназванных инструкций положениям настоящего контракта по приемке товара, применяются положения контракта (п.2.6.1 контракта). Для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с требованиями законодательства РФ (п.2.6.2 контракта). Оплата поставленных товаров осуществляется по цене, установленной контрактом. Цена контракта составляет 373 961 руб. 72 коп., в том числе НДС (пункты 3.1, 3.2 контракта). Согласно подписанной спецификации к контракту (т.1 л.д.16, 61-62) массовая доля сырого протеина в поставленном товаре должна быть не менее 18%.

Во исполнение обязательств по контракту ООО "УТС" в адрес ответчика 05.07.2017 произведена поставка товара по товарным накладным N N 605-608 (т.1 л.д.18-21, 63-66). При этом, истцом были представлены ветеринарные свидетельства на поставленный товар (т.1 л.д.118-119), а также удостоверение о качестве и безопасности (т.1 л.д.116), согласно которому продукция упакована в жестяные банки массой нетто 325г.

Как указывает истец, заказчиком был произведен самостоятельный отбор проб поставленного товара (т.1 л.д.128-129).

По итогам произведенного анализа пробы массой 1,3 кг ФГБУ "Челябинская межобластная ветеринарная лаборатория" был подготовлен протокол испытаний N 4062 от 20.07.2017 (т.1 л.д.22), согласно которому выявлено несоответствие пробы требованиям ГОСТ Р 55453-20136 "Корма для непродуктивных животных. Общие технические условия". В частности установлено несоответствие массовой доли сырого протеина: при норме не менее 18 % в пробе содержится 11,96 %.

На основании этого протокола испытаний ответчик направил истцу претензию N 1 от 26.07.2017 (исх.N 21/501/6/1-5428) (т.1 л.д.24-25, 67-69), в которой требовал устранить недостатки по поставленному товару.

В письме N 386 от 03.08.2017 (т.1 л.д.27) истец отклонил претензию ответчика, указав на несоответствие выборки товара.

Письмом от 03.08.2017 N 21/501/6/2-5604 (т.1 лд.26, 126-127) заказчик известил истца о том, что планируется провести повторную выборку товара для его исследования, и для комиссионного отбора проб, назначенного на 10.08.2017, предложил обществу "УТС" обеспечить явку своего уполномоченного представителя.

Истец письмом N 390 от 04.08.2017 (т.1 л.д. 28, 74) известил о том, что желает принять участие в отборе проб. При этом общество "УТС" сообщило, что имеет возможность обеспечить явку специалиста 18.08.2017.

В ответ на это письмо ответчик письмом N 21/501/6/1-5788 от 08.08.2017 (т.1 л.д.29, 71-72) повторно сообщил о том, что отбор проб будет производиться 10.08.2017. Также заказчик указал на то, что неявка поставщика для отбора проб не является основанием для отмены решения о проведении отбора образцов товара.

23.08.2017 ФГКУ "Пограничное управление ФСБ России по Челябинской области" принято решение исх. N 21/501/6/1-6224 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0369100057917000101-0002690-01 в связи поставкой товара ненадлежащего качества (т.1 л.д.30-31). Как указал истец, решение получено им в электронном виде, а потом посредством почтовой связи.

Полагая, односторонний отказ от исполнения контракта необоснованным, ООО "УТС" обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Рассмотрев заявленные требования существу, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Спорные отношения сторон сложились при исполнении контракта N 480 от 27.07.2016, содержащего все необходимые для договора поставки условия, позволяющие признать его заключенным.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основания для одностороннего отказа от исполнения договора поставки урегулированы нормами статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Согласно пункту 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Порядок изменения и расторжения контракта установлен в статье 95 Закона N 44-ФЗ, в силу которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9). Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Как указано выше, в соответствии с заключенным контрактом, заказчик имеет право на односторонний отказ от исполнения контракта (пункт 9.6 контракта).

При этом, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика, указанному в контракте, а также телеграммой либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получения заказчиком подтверждения о его вручении поставщику. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика по адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (пункт 9.6.3 контракта).

В качестве оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта заказчик указывает на поставку товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Пункт 1 статьи 474 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет, что проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Согласно пункту 10 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (пункт 11 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9.6.1 контракта заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для отказа заказчика от исполнения контракта (пункт 9.6.2 контракта).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что на основании пункта 9.6.1 контракта, ФГКУ "Пограничное управление России по Челябинской области" произведен самостоятельный отбор проб поставленного товара. В соответствии с протоколом испытаний N 4062 от 20.07.2017 по итогам произведенного анализа пробы массой 1,3 кг, выявлено несоответствие пробы требованиям ГОСТ Р 55453-20136 "Корма для непродуктивных животных. Общие технические условия". В частности установлено несоответствие массовой доли сырого протеина: при норме не менее 18 % в пробе содержится 11,96 %.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, заказчик воспользовался своим правом и проверил содержимое поставленных консервов, что нашло отражение в протоколе испытаний от 20.07.2017 N 4062 (т.1 л.д.146-147). Наличие замечаний послужило для направления в адрес поставщика претензии о замене товара.

Кроме того, ответчиком был проведен еще один отбор проб, что подтверждается актом отбора проб от 10.08.2017, проведенного по итогам назначенного на эту дату отбора, о котором истец был извещен 03.08.2017. Согласно акту отбора проб (образцов) отобрано 2 пробы по 13 жестяных банок, в количестве 26 банок. Отбор производился от партии товара в количестве 792 жестяные банки весом 260 кг. Согласно акту, отбор произведен для лабораторных исследований на определение сырого протеина (т.1 л.д.75-76). Истцу была предоставлена возможность принять участие в отборе проб, путем его извещения о совершении соответствующий действий 10.08.2017, однако, общество явку своих уполномоченных представителей не обеспечило.

Как следует из акта отбора проб от 10.08.2017, объем выборки консервов, которые относятся к комбикормовой продукции, составил более 4 кг (исходя из веса содержимого консервов без упаковки). При этом указанная выборка произведена привлеченной экспертной организацией в соответствии с ГОСТ Р 51447-99 "Мясо и мясные продукты. Методы отбора проб".

Как верно указано судом первой инстанции, ни Инструкцией о порядке приемки продукции, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 N П-7, на которую ссылается ответчик, ни условиями контракта не предусмотрена обязанность покупателя (заказчика) согласовать соответствующую дату отбора проб. Кроме этого, условиями контракта вообще не предусмотрена обязанность по вызову поставщика в целях проведения отбора проб для проведения экспертизы. Указанная экспертиза проводится не в рамках Инструкции П-7 при приемке товара, а в рамках дополнительных условий контракта для последующей проверки товара, в связи с чем ссылка подателя апелляционной жалобы на нарушение положений указанной инструкции при отборе проб подлежат отклонению.

В соответствии с актом экспертизы N 026-02-00425, проведенной Южно-Уральской торгово-промышленной палатой по результатам лабораторных испытаний (т.1 л.д.77-79), массовая доля сырого протеина составила 11,40%, что не соответствует требованию государственного контракта и спецификации к нему. Лабораторные исследования были произведены ФГБУ "Челябинская МВЛ" (т.1 л.д.148).

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции верно установил наличие недостатков в поставленном истцом товаре, в связи с чем, судом сделан обоснованный вывод о том, что у ответчика имелись основания для одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с пунктом 9.6 контракта.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

О фальсификации представленных заключений или протоколов испытаний истец не заявлял.

Ссылка истца на ненаправление поставщику результатов заключения от 17.08.2017 обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку условиями контракта такая обязанность покупателя не установлена.

Более того, истец, зная о том, что назначен повторный отбор проб для проверки поставленных консервов (письмо от 03.08.2017 N 21/501/6/2-5604 - т.1 л.д. 26, 126-127), не обеспечил явку представителей на отбор, не предпринял меры по установлению результатов анализа повторного отбора проб. Также истец не воспользовался правом по совершению действий направленных на самостоятельную проверку отобранных проб, переданных на экспертное исследование.

Судом первой инстанции приняты во внимание дополнительно представленные в дело акты отбора проб (образцов), осуществленные управлением с привлечением Южно-Уральской торгово-промышленной палаты 12.09.2017 (т.1 л.д.130-134) в отношении консервов поставленных в п. Бреды, г. Троицк и п. Варна, акты экспертиз, оформленные по итогам лабораторных испытаний (т.1 л.д.137-142, 152-154) и протоколы испытаний (т.1 л.д.149-151), согласно которым установлено несоответствие массы доли сырого протеина требованию государственного контракта. Как указал суд первой инстанции, несмотря на то, что эти исследования проведены после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, они тем не менее подтверждают то, что вся партия поставленных консервов имеет отклонение от требований к консервам, установленным в спецификации к государственному контракту.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы об иной оценке фактических обстоятельств, опровергаются имеющимися в деле доказательствами, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных обществом требований судом первой инстанции отказано правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области 26.04.2018 по делу N А76-32528/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "УралТоргСервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин