Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 г. N 15АП-7994/18

город Ростов-на-Дону

10 июля 2018 г.

дело N А32-7298/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару: представители Неваленная В.А. по доверенности от 25.05.2018, удостоверение; Аргунов Б.Б. по доверенности от 15.06.2018, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.04.2018 по делу N А32-7298/2018, принятое судьей Чесноковым А.А.,

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару

к директору общества с ограниченной ответственностью "Абсолют" Жидкову Алексею Александровичу

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару (далее - заявитель, ИФНС N 1 по г. Краснодару, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении должностного лица - директора общества с ограниченной ответственностью "Абсолют" Жидкова Алексея Александровича г. Краснодар к административной ответственности по части 5.1 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом существенно нарушена процедура привлечения заинтересованного лица к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и привлечь Жидкова Алексея Александровича к административной ответственности, предусмотренной ч. 5.1 ст. 14.13 КоАП РФ и назначить наказание в виде дисквалификации должностного лица на срок три года. Административный орган настаивает, что процедура привлечения заинтересованного лица к административной ответственности им соблюдена.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание представитель заинтересованного лица не явился, о времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Ввиду этого, апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Жидков Алексей Александрович, дата рождения 23.10.1982, место рождения г. Москва, зарегистрирован по адресу: 601424, Владимирская область, Вязниковский район, д. Бельшевысоково, ул. Центральная, д. 22.

В инспекции на налоговом учете состоит ООО "Абсолют", зарегистрированное по адресу: 350000, Краснодарский край, г. Краснодар, ул. им. Буденного, д. 117/2, руководителем которого является ответчик.

Статьёй 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) определено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или), обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Статьей 6 Закона о банкротстве в частности установлено, что если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику -юридическому лицу в совокупности составляют не менее трехсот тысяч рублей.

Таким образом, исходя из системного толкования данных норм, можно сделать вывод, что неплатежеспособностью юридического лица считается невозможность погашения просроченной свыше трех месяцев задолженности по основному долгу, размер которой не менее 300 тысяч рублей.

По состоянию на 05.12.2017 у ООО "Абсолют" образовалась задолженность по налоговым платежам на общую сумму 3907205,69 руб., в том числе:

- 3466758,00

руб. основного долга, просроченного свыше трех месяцев,

- 440447,69 руб. пени.

Исходя из обстоятельств дела, обязанность по подаче заявления в арбитражный суд о признании ООО "Абсолют" несостоятельным (банкротом) у руководителя возникла по истечении 3-х месяцев с даты не исполнения требования N 568488 от 07.12.2016 (срок исполнения требования - 27.12.2016) на общую сумму 978045,82 руб., задолженность по основному долгу - 952647 руб., т.е. с 27.03.2017 г.

Данная обязанность директором ООО "Абсолют" не исполнена по настоящее время.

Напротив, по состоянию на 16.03.2018 задолженность по налогам, сборам, пеням, штрафам ООО "Абсолют" составила 3903392,26 руб., в том числе основной долг -3466758 руб., пеня - 436634,26 руб.

В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 07.12.2017 года N 197 по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ.

В связи с тем, что ранее Жидков А.А. привлекался к административной ответственности на основании постановления ФНС России в лице ИФНС N 1 по г. Краснодару от 22.06.2017 N 87 за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.13 КоАП РФ, вступившего в законную 22.08.2017, действия ответчика квалифицированы по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ.

Для принятия решения на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 5 статьи 14.43 КоАП РФ установлена административная ответственность за неисполнение руководителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем или гражданином обязанности по подаче заявления о признании соответственно юридического лица либо индивидуального предпринимателя, гражданина банкротом в арбитражный суд в случаях, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве).

За повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 5 настоящей статьи, частью 5.1. статьи 14.13 КоАП РФ предусмотрена ответственность на должностных лиц в виде дисквалификации на срок от шести месяцев до трех лет.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ, образует повторное неисполнение руководителем юридического лица обязанности по подаче заявления о признании соответственно юридического лица либо индивидуального предпринимателя, гражданина банкротом в арбитражный суд в случаях, предусмотренных законодательством о несостоятельности (банкротстве).

В нарушении требований статьи 9 Закона о банкротстве директор ООО "Абсолют" Жидков А.А. не обратился в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом, в то время как в силу своего статуса заведомо знал о несостоятельности юридического лица.

Факт нарушения подтверждается требованием N 568488 по состоянию на 05.12.2017, справкой о размере задолженности по состоянию на 16.03.2018, постановлением ФНС России в лице ИФНС N 1 по г. Краснодару от 22.06.2017 N 87, протоколом об административном правонарушении от 07.12.2018 года N 197 по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ, ответчиком не оспаривается.

Допущенное лицом, привлекаемым к административной ответственности, нарушение не было вызвано объективно непредотвратимыми обстоятельствами, находящимися вне его контроля, и, следовательно, ответчик должен был соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения законодательно установленных обязанностей.

Директором ООО "Абсолют" не представлены доказательства принятия всех зависящих от него по соблюдению требований законодательства.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Из чего следует, что нарушение порядка составления протокола следует рассматривать как нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол о совершении административного правонарушения составляется во всех случаях, за исключением тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 28.4, частью 1 статьи 28.6 КоАП РФ.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ содержат ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть подписан лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. После составления протокола об административном правонарушении его копия вручается под расписку лицу, в отношении которого возбуждено дело.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции было установлено, что административным органом не представлено надлежащих доказательств извещения Жидкова А.А. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Имеющийся в материалах дела протокол об административном правонарушении от 07.12.2017 N 197 административным органом составлен без участия Жидкова А.А.

Административный орган в подтверждение факта уведомления директора общества о дате, времени и месте составления протокола представил повестку N 17-22/253/1 (л.д. 20).

В материалы дела административным органом не представлено доказательств получения Жидковым А.А. указанной повестки о назначении времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Административным органом в материалы представлена распечатка с официального сайта Почты России об отслеживании почтовых отправлений по почтовому отправлению N 35099114459428, сделанная 08.12.2017 в 17:19, то есть после составления протокола об административном правонарушении.

Судом первой инстанции сделан вывод, что в данном случае распечатка указанного почтового отправления с сайта Почта России в сети Интернет не может свидетельствовать о надлежащим извещении Жидкова А.А., поскольку из данной распечатки не возможно установить, кем и когда получено почтовое отправление и что оно содержало. Доказательств о том, что почтовое отправление передано директору общества, в материалы дела не представлено. Иным способом (по факсимильной, телефонной, телеграфной связи) директор общества не извещался.

При этом суд, учитывая специфику распределения бремени доказывания по делам указанной категории (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не нашел оснований для вывода о получении извещения.

Об обратном, при отсутствии иных доказательств, свидетельствует имеющаяся в материалах дела распечатка с сайта, сделанная 08.12.2017 в 17:19, то есть после составления протокола об административном правонарушении.

Иных доказательств того, что на момент составления протокола об административном правонарушении 07.12.2017 в 10:30 располагало сведениями о надлежащем извещении общества, материалы не содержат.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование административного органа о привлечении Жидкова Алексея Александровича к административной ответственности по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ не подлежит удовлетворению

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

В целях извещения Жидкова А.А. о дате, времени и месте составления Протокола об административном правонарушении указанному лицу Инспекцией была направлена повестка вызова на составление протокола об административном правонарушении N 17-22/253/1 от 09.10.2017, что подтверждается Реестром отправки от 24.10.2017, представленным Инспекцией в материалы дела. Отправлению указанной повестки, согласно указанному Реестру, соответствует Штриховой почтовый идентификатор (ШПИ) с номером 35099114459428. В соответствии с Отчетом об отслеживании отправления (повестки) с официального сайта Почты России с ШПИ 35099114459428 по состоянию на 31.10.2017 отправление имеет статус "Неудачная попытка вручения", а по состоянию на 02.12.2017 - "Адресат отсутствует. Выслано обратно отправителю".

Таким образом, так как Жидковым А.А. повестка вызова получена не была, представить доказательства такого получения, а также того, кем и когда она была получена, не представляется возможным.

Поскольку ответчик не обеспечил получение почтовой корреспонденции по адресу, указанному в Едином государственном реестре, не проявил должную степень осмотрительности, на нем лежит риск возникновения неблагоприятных последствий в результате неполучения корреспонденции.

Иными словами, уклонение от получения корреспонденции с целью избежать наступления негативных последствий должно рассматриваться как отказ по собственной инициативе от реализации своих прав и гарантий.

В материалы дела представлен Реестр отправки от 24.10.2017, который содержит сведения о том, что содержало отправление с номером ШПИ 35099114459428.

Имеющийся в материалах дела отчет об отслеживании отправления (повестки) с официального сайта Почты России с ШПИ 35099114459428 с указанными датой и временем его формирования свидетельствует лишь о том, что отчет об отслеживании повестки, сформированный именно в 17:19 08.12.2017 был распечатан на бумажном носителе, но не может свидетельствовать о том, что Инспекцией не были получены сведения об извещении Жидкова А.А. перед составлением протокола N 197 от 07.12.2017 на официальном сайте Почты России в сети Интернет. К тому же, отчет об отслеживании отправления (повестки) с официального сайта Почты России с ШПИ 35099114459428 и на момент составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5.1 ст. 14.13 КоАП РФ, и на момент его распечатки 08.12.2017 в 17:19 содержал одни и те же сведения о статусе отправления.

Таким образом, дата и время формирования отчета об отслеживании отправления (повестки) с официального сайта Почты России с ШПИ 35099114459428 не могут свидетельствовать об отсутствии у Инспекции сведений об извещении Жидкова А.А. о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5.1 ст. 14.13 КоАП РФ.

С учетом изложенного апелляционная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не представлено надлежащих доказательств извещения Жидкова А.А. о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении Инспекцией не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Ввиду изложенных обстоятельств дела у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару в удовлетворении заявленных требований.

В связи с чем, требование административного органа о привлечении Жидкова Алексея Александровича к административной ответственности по части 5.1 статьи 14.13 КоАП РФ подлежит удовлетворению в части назначения административное наказание в виде дисквалификации сроком на шесть месяцев. В остальной части заявленных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару требованиях следует отказать.

Таким образом, обжалуемое решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта, как принятое с неправильным применением норм материального права и не соответствующее фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2018 по делу N А32-7298/2018 отменить.

Привлечь Жидкова Алексея Александровича ИНН 333801510542, дата рождения: 23.10.1982, место рождения: г. Москва, проживающего по адресу: 601424, Владимирская область, Вязниковский район, деревня Большевысоково, ул. Центральная, д. 22, к административной ответственности, предусмотренной частью 5.1 статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначить Жидкову Алексею Александровичу административное наказание в виде дисквалификации сроком на шесть месяцев.

В остальной части заявленных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару требованиях отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова