Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 09АП-32441/18

г. Москва

11 июля 2018 г.

Дело N А40-72898/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ЕКА-Процессинг"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-72898/18, принятое судьей Л.А. Дранко (79-809),

по заявлению ООО "ЕКА-Процессинг"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Сорокина Ю.А. по дов. от 31.05.2018,
от ответчика:	Алешин К.Н. по дов. от 13.02.2018, Бородна Д.А. по дов. от 06.12.2017,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕКА-Процессинг" (далее Общество, заявитель)обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 30.03.2018 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-65/00-30-18.

В обоснование заявления заявитель указывает, в том числе, на не применение административным органом п.1 примечания к ст.14.32 КоАП РФ, на несоответствие вывода административного органа ст.4.6 КоАП РФ, на необоснованность применения отягчающего обстоятельства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-72898/18, в удовлетворении заявления ООО "ЕКА-Процессинг" об оспаривании постановления ФАС России от 30.03.2018 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-65/00-30-18 - отказано.

С решением не согласился заявитель ООО "ЕКА-Процессинг", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Ответчик возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-72898/18 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, ФАС России рассмотрено антимонопольное дело N 1-11-20/00-30-1, в результате которого ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ" и ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНЕ" (далее - Участники картеля) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в заключении и реализации Участниками картеля в период не позднее апреля 2014 года по март 2015 года антиконкурентного соглашения (Картеля), которое привело к поддержанию цен на торгах при закупке горюче-смазочных материалов (далее - ГСМ).

При этом ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ" и ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ" не входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В действиях указанных лиц Комиссией ФАС России установлено и доказано заключение и реализация антиконкурентного соглашения на аукционах N N 0102200001614001382, 0348100031314000083, 0373100057314000064, 0137100000714000009, 0348100038314000067, 0348100031314000084, 0348100047614000097, 0148300009714000056, 0348100061014000130, 0373100008714000140, 0373100067114000055, 0373200149414000011, 0348100062914000072, 0373100035614000044, 0373100067114000056, 0373100131014000042, 0373100038314000013, 0373100068414000015, 0373200606514000132, 0161200002714000004, 0348100062914000104, 0373100049414000110, 0373100093514000124, 0373200612014000040, 0173100002814000015, 0373100056814000082, 0373100118314000008, 0373200625014000032, 0173200005114000046, 0348300013414000188, 0373100056814000115, 0373100128314000149, 0373200621214000021, 0248100000114000025, 0348300038614000053, 0873100007614000037, 0848100005014000001, 0373100048515000005, 0348100021714000097, 0348300038614000087, 0887100000114000290, 0887100000114000224, 0848300037414000576, 0373100128314000167, 0348100021714000098, 0373100123814000063, 0348100055414000050, 0887100000114000233, 0887100000114000127, 0373100002214000277.

В процессе Аукционов вход участников Картеля на электронные торговые площадки, подача ценовых предложений и заявок осуществлялись ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ" и ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ" с одних и тех же IP адресов, а именно: 217.21.220.146, 85.21.189.162.

Проведя анализ информации, полученной от электронных торговых площадок, Комиссией ФАС России установлено, что свойства файлов, содержащих заявки и ценовые предложения Участников картеля, поданные на Аукционы, были созданы и/или редактировались одними и теми же лицами.

Таким образом, действия Участников картеля, в том числе ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ", совершались в рамках заключенного антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах для нужд государственных и иных заказчиков, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Совокупная сумма НМЦК торгов, проведенных в условиях антиконкурентного соглашения при участии Заявителя и ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ", составила 70 092 439 руб. 18 коп.

В результате расчета размер административного штрафа составил 21 027 731,75 руб.

ООО "ЕКА-Процессинг" обратилось в ФАС России с заявлением от 26.06.2017 N 1Ю/26-06-17 (вх. ФАС России от 26.06.2017 N 96748-ДСП/17) о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольных законодательством Российской Федерации согласованных действий (далее -Заявление). Также в ходе рассмотрения административного дела ООО "ЕКА-Процессинг" представило в ФАС России заявление об освобождении от административной ответственности и о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Несмотря на нормы примечания к статье 14.32 КоАП РФ ООО "ЕКА-Процессинг", как указывает административный орган, не подлежало освобождению от административной ответственности в связи с тем, что в Заявлении не содержится сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал на момент обращения ООО "ЕКА-Процессинг" с Заявлением.

На момент подачи Заявления ФАС России уже располагала достаточными доказательствами для установления события административного правонарушения.

Во время совершения административного правонарушения в период с апреля 2014 года по март 2015 года действовала редакция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с изменениями, внесенными в нее Федеральным законом от 02.11.2013 N 285-ФЗ.

При вынесении Постановления ФАС России учтено, что Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" улучшает положение ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ", в связи с чем имеет обратную силу.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-65/00-30-18 должностным лицом ФАС России учтены все обстоятельства, отягчающие и смягчающие административную ответственность в соответствии с примечанием 3 и 4к статье 14.32 КоАП РФ.

Вся доказательная база по указанному делу строилась на основании полученных сведений и информации, собранных сотрудниками ФАС России при проведении внеплановой выездной проверки, а также при рассмотрении антимонопольного дела. Какой-либо новой информации ООО "ЕКА-Процессинг" представлено не было.

Таким образом, достаточные данные, необходимые для установления события правонарушения, были установлены антимонопольным органом самостоятельно.

В этой связи Заявитель не подлежит освобождению от административной ответственности, так как в указанном заявлении не содержится сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал на момент обращения Общества с Заявлением.

Оспариваемое постановление ФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, не истек. Обстоятельств, исключающих в отношении Общества производство по делу об административном правонарушении, не установлено.

Размер административного наказания, примененный в настоящем случае антимонопольным органом, как уже было упомянуто ранее, рассчитан исходя из требований ст.ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ и не превысил 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, ФАС России правомерно признало заявителя совершившим административное правонарушение, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и назначил ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 21 027 731,75 руб.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения заявления в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ судом не установлено.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требованиях.

Так, снижение цены контракта от уровня начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) на указанных Аукционах составляло от 0% до 1%. Такие результаты торгов явились следствием антиконкурентного соглашения между участниками, скоординировавшими свое поведение на торгах.

В процессе Аукционов вход участников Картеля на электронные торговые площадки, подача ценовых предложений и заявок осуществлялись ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ" и ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ" с одними и теми же 1Р-адресов, а именно: 217.21.220.146, 85.21.189.162.

Проведя анализ информации, полученной от электронных торговых площадок, Комиссией ФАС России установлено, что свойства файлов, содержащих заявки и ценовые предложения Участников картеля, поданные на Аукционы, были созданы и/или редактировались одними и теми же лицами.

Таким образом, суд первой инстанции дал верную оценку указанными обстоятельствам и фактам и обоснованно сделал вывод о том, что действия Участников картеля, в том числе ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ", совершались в рамках заключенного антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах для нужд государственных и иных заказчиков, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом совокупная сумма НМЦК торгов, проведенных в условиях антиконкурентного соглашения при участии Заявителя и 000 "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ", составила 70 092 439 руб. 18 коп.

В результате расчета размер административного штрафа составил 21 027 731,75 руб.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлено, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При этом ООО "ЕКА-Процессинг" обратилось в ФАС России с заявлением от 26.06.2017 N 1Ю/26-06-17 (вх. ФАС России от 26.06.2017 N 96748-ДСП/17) о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольных законодательством Российской Федерации согласованных действий (далее - Заявление). Также, в ходе рассмотрения административного дела ООО "ЕКА-Процессинг" представило в ФАС России заявление об освобождении от административной ответственности и о прекращении производства по делу об административном правонарушении. Не смотря на нормы примечания к статье 14.32 КоАП РФ ООО "ЕКА-Процессинг" не подлежало освобождению от административной ответственности в связи с тем, что в Заявлении не содержится сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал на момент обращения ООО "ЕКА-Процессинг" с Заявлением.

На момент подачи Заявления ФАС России уже располагала достаточными доказательствами для установления события административного правонарушения.

Ранее в действиях ООО "ЕКА-Процессинг" и ООО "ТД ОПТНЕФТЕПРОДУКТ" неоднократно устанавливался факт участия в недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашениях, в том числе Московским УФ АС России и Московским областным УФ АС России.

Во время совершения административного правонарушения в период с апреля 2014 года по март 2015 года действовала редакция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с изменениями внесенными в нее Федеральным законом от 02.11.2013 N 285-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в ред. Федерального закона от 02.11.2013 N 285-ФЗ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

При вынесении Постановления ФАС России учтено, что Федеральный закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" улучшает положение ООО "ЕКА-ПРОЦЕССИНГ", в связи с чем имеет обратную силу.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-65/00-30-18 должностным лицом ФАС России учтены все обстоятельства, отягчающие и смягчающие административную ответственность в соответствии с примечанием 3 и 4 к статье 14.32 КоАП РФ.

Информация о наличии правонарушения в действиях Участников картеля уже неоднократно устанавливалась Московским УФАС и Московским областным УФАС

Информация о торгах, в которых Заявитель принимал участие в рамках реализации антиконкурентного соглашения, уже была известна ФАС России. При этом, представленный ООО "ЕКА-Процессинг" перечень дополнительных торгов был за пределами трехлетнего срока давности привлечения к административной ответственности, в связи с чем они не являлись предметом рассмотрения дела, оценка данным торгам не давалась, в отношении этих торгов не устанавливалось нарушение.

Вышеуказанные выводы также отражены в Постановлении.

Таким образом, вся доказательная база по указанному делу строилась на основании полученных сведений и информации, собранных сотрудниками ФАС России при проведении внеплановой выездной проверки, а такж при рассмотрении антимонопольного дела. Какой-либо новой информации ООО "ЕКА-Процессинг" представлено не было.

Таким образом достаточные данные, необходимые для установления события правонарушения, были установлены антимонопольным органом самостоятельно.

В этой связи Арбитражный суд г. Москвы обоснованно сделал вывод, что Заявитель не подлежит освобождению от административной ответственности, так как в указанном заявлении не содержится сведений и документов о совершенном административном правонарушении, которыми антимонопольный орган не располагал на момент обращения Общества с Заявлением.

26.06.2017 в ФАС России поступило заявление N 1Ю/26-06-17 (вх. ФАС России N 96748-ДСП/17) о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения и об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольных законодательством РФ согласованных действий. При этом в соответствии с примечанием 1 к статье 14.32 КоАП РФ для освобождения лица от административной ответственности необходимо соблюдение ряда условий, а именно:

на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

* лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

* представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Однако информация о наличии правонарушения в действиях Участников картеля неоднократно устанавливалась Московским УФАС и Московским областным УФАС

Информация о торгах, в которых Заявитель принимал участие в рамках реализации антиконкурентного соглашения, уже была известна ФАС России. При этом, представленный ООО "ЕКА-Процессинг" перечень дополнительных торгов был за пределами трехлетнего срока давности привлечения к административной

ответственности, в связи с чем они не являлись предметом рассмотрения дела, оценка данным торгам не давалась, в отношении этих торгов не устанавливалось нарушение.

Вышеуказанные выводы также отражены в Постановлении.

Вся доказательная база по указанному делу строилась на основании полученных сведений и информации, собранных сотрудниками ФАС России при проведении внеплановой выездной проверки, а также при рассмотрении антимонопольного дела. Какой-либо новой информации ООО "ЕКА-Процессинг" представлено не было.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-72898/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров