Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 20АП-2923/18

г. Тула

11 июля 2018 г.

Дело N А68-12341/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10.07.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 11.07.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии до перерыва: от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Пионер Монтаж" (г. Тула, ИНН 7106026883, ОГРН 1157154015920) - Моисеева П.И. (доверенность от 19.09.2017) и Миронова Е.В. (доверенность от 19.09.2017), после перерыва - Миронова Е.В. (доверенность от 19.09.2017), в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "Восход" (г. Тула, ИНН 7103515325, ОГРН 1127154023248), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пионер Монтаж" на решение Арбитражного суда Тульской области от 02.04.2018 по делу N А68-12341/2017 (судья Андреева Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восход" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Пионер Монтаж" о взыскании 6 574 667 рублей 34 копеек, в том числе неосвоенного аванса в размере 4 577 879 рублей 14 копеек, неустойки за просрочку сдачи работ в сумме 1 911 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 85 788 рублей 20 копеек (т. 1, л. д. 4).

Решением суда от 02.04.2018 (т. 2, л. д. 84) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 5 463 667 рублей 34 копейки, в том числе неосвоенный аванс в размере 4 577 879 рублей 14 копеек, пени в сумме 800 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 85 788 рублей 20 копеек. Судебный акт мотивирован недоказанностью подрядчиком факта надлежащего выполнения работ на полученную сумму аванса.

В апелляционной жалобе ООО "Пионер Монтаж" просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель

ссылается отсутствие текста договора подряда от 19.08.2015 N 19-08/15 и неправомерность, в связи с этим, применения штрафных санкций по нему. Утверждает, что согласованный сторонами объем работ был выполнен надлежащим образом. В подтверждение данного обстоятельства ссылается на заключенные со сторонними организациями договоры поставки строительных материалов, протокол комиссионного обследования от 22.02.2016, акты по общему выполнению работ по кровле ж/д N 1 и ж/д N 2. Отмечает, что остатки строительных материалов, находящихся на объектах, были сданы ООО "ИИК", выступавшему генеральным подрядчиком, о чем составлен соответствующий акт. Считает необоснованным отказ суда в привлечении указанного лица к участию в деле, а также вызове свидетелей и истребовании доказательств.

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Утверждает, что, несмотря на отсутствие текста договора подряда от 19.08.2015 N 19-08/15, его условия полностью идентичны договору от 01.07.2015 N 01-07/15, в связи с чем считает необоснованным довод о невозможности применения штрафных санкций по договору подряда от 19.08.2015 N 19-08/15. Отмечает, что ссылка на указанный договор подряда содержится в счете ответчика и платежном поручении, что свидетельствует о заключенности сделки. Указывает, что истец не обладал сведениями о заключении ответчиком договоров со сторонними организациями, поскольку по условиям договоров подряда должен был выполнить обязательства собственными силами, средствами и материалами. Обращает внимание на то, что акт комиссионного осмотра, которым было зафиксировано выполнение работ ненадлежащим образом (несоблюдение технологии выполнения работ, непринятие мер по консервации объекта), наличие существенных недостатков, необходимость демонтажа, был подписан представителем ответчика с возражениями, однако мотивированного обоснования указанных возражений представлено не было. Ссылается на направление в адрес ответчика уведомления с просьбой принять участие в осмотре кровли 16.06.2016, получение этого уведомления 14.06.2016 и неявку представителя подрядчика на такой осмотр. Поясняет, что в указанную дату по инициативе заказчика проведена экспертиза ООО "Центр строительных конструкций и материалов", согласно которой выполненные работы не соответствуют требованиям проекта и Руководства по проектированию и устройству кровель из рулонных наплавляемых битумных материалов компании "ТехноНиколь"; работы имеют дефекты, исправление которых невозможно, ввиду чего созданные конструкции подлежат полному демонтажу. Заявляет о том, что каких-либо строительных материалов истцу не передавалось, отношений с ООО "ИИК" у истца не существовало.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направил. С учетом мнения представителей ответчика, судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 03.07.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 10 часов 30 минут 10.07.2018.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 01.07.2015 между ООО "Восход" (заказчик) и ООО "Пионер Монтаж" (подрядчик) заключен договор подряда N 01-07/15, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить собственными силами, средствами и материалами кровельные работы на объекте капитального строительства: "Жилой комплекс со встроенно-пристроенными объектами общественного назначения и многоуровневым паркингом 1-ый этап строительства, многоэтажный многоквартирный одноподъездный жилой дом" по адресу: г. Тула, Пролетарский район, ул. Шухова, в соответствии с проектной документацией заказчика, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения указанных работ, принять их результат и оплатить предусмотренную договором цену.

Дата начала работ - 24.07.2015, дата окончания работ - 15.09.2015. Датой завершения выполнения обязательств подрядчика по договору является дата подписания сторонами актов выполненных работ (пункт 2.1 договора).

В силу пунктов 4.1-4.4 договора стоимость работ составляет 3 185 000 рублей, в том числе НДС - 485 847 рублей 46 копеек. Заказчик производит предоплату в размере 2 288 939 рублей 57 копеек, в том числе НДС 349 160 рублей 27 копеек на приобретение подрядчиком материалов. Окончательный расчет по договорам производится заказчиком в течение 10 дней с даты наступления срока передачи объекта при условии устранения недостатков и дефектов подрядчиком, если таковые имеются на основании подписанных актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Пунктом 3.1.6 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы на объекте надлежащего качества, в объеме и сроки, предусмотренные договором и сдать их заказчику в установленный срок.

Пунктом 3.1.7 договора на подрядчика возложена обязанность обеспечить производство работ в полном объеме в соответствие с проектной документацией, графиком производства работ, строительными нормами и правилами, другими нормативными документами, действующими на территории Российской Федерации, требованиями органов государственного контроля.

Во исполнение принятых на себя обязательств заказчиком перечислен авансовый платеж по платежному поручению от 25.07.2015 в размере 2 288 939 рублей 57 копеек (т. 1, л. д. 28).

Кроме этого, истцом по платежному поручению от 03.09.2015 N 1413 на основании счета ответчика от 25.08.2015 N 13, содержащего наименование товара: "предоплата за материалы в размере 100 % от общей стоимости по договору подряда N 19-08/15 от 19.08.2015", перечислены денежные средства в размере 2 288 939 рублей 57 копеек с назначением платежа: "оплата за материалы по договору N 19-08/15 от 19.08.2015 согласно счету N 13 от 25.08.2015" (т. 1, л. д. 29).

Текст договора подряда от 19.08.2015 N 19-08/15 в материалы дела не представлен.

Согласно пояснениям истца, предметом указанного договора являлись аналогичные работы по тому же адресу в отношении 2-го этапа строительства.

Данное обстоятельство ответчиком не отрицается.

Таким образом, общая сумма перечисленных денежных средств составила 4 577 879 рублей 14 копеек.

В рамках осуществления контроля качества выполнения работ, истцом в адрес ответчика неоднократно выносились предписания о необходимости устранения недостатков с указанием конкретных сроков их устранения, а именно:

- предписание от 29.09.2015 N 58, срок устранения недостатков до 05.10.2015;

- предписание от 15.10.2015 N 62 (с указанием на неисполнения предписания от 29.09.2015 N 58), срок устранения недостатков до 22.10.2015;

- предписание от 28.10.2015 N 64 (с указанием на неисполнение предписаний от 29.09.2015 N 58 и от 15.10.2015N 62), срок устранения недостатков до 06.11.2015. (т. 1, л. д. 32-40).

Указанные предписания не исполнены, недостатки не устранены.

Уведомлениями от 17.11.2015 N 17/11 и N 18/11 ООО "Восход", в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заявило об отказе от договоров подряда от 01.07.2015 N 01-07/15 и от 19.08.2015 N 19-08/15. Одновременно заказчик потребовал передать незавершенный результат работ и неиспользованные материалы. Уведомления получены ответчиком 23.11.2015 и 24.11.2015 соответственно (т. 1, л. д. 41-42).

После получения уведомления об отказе от исполнения договоров подрядчиком направлены акты формы КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ (не подписанные уполномоченными лицами), которые не были подписаны заказчиком со ссылкой на наличие недостатков работ и их не устранении (письмо от 03.04.2016 N 21/16).

22.02.2016 составлен протокол комиссионного осмотра кровли, из которого следует, что работы не были выполнены ответчиком надлежащим образом, имеют существенные недостатки, в большей части подлежат демонтажу; вследствие несоблюдения технологии выполнения работ и не принятия мер по консервации и сохранению проведенных работ частично ухудшен результат работ, выполненных другими подрядчиками. Указанный протокол подписан представителем ответчика Золоедовым В.А. с отметкой о несогласии (т. 1, л. д. 43).

10.06.2016 в адрес ответчика истцом направлено уведомление N 51 с просьбой обеспечить явку уполномоченного представителя на осмотр кровли с участием эксперта, назначенный на 10 часов 00 минут 16.06.2016. Указанное уведомление получено ответчиком 14.06.2016 (т.1, л. д. 52), однако представитель ответчика в назначенное время на осмотр не явился.

В связи с этим осмотр кровли был проведен без участия ответчика.

По результатам осмотра экспертной организацией - ООО "Центр исследований строительных конструкций и материалов", составлены отчеты о техническом состоянии кровли объектов капитального строительства "Жилой комплекс со встроенно-пристроенными объектами общественного назначения и многоуровневым паркингом 1-ый этап строительства, многоэтажный многоквартирный одноподъездный жилой дом" по адресу: г. Тула, Пролетарский район, ул. Шухова N 134-16-О и "Жилой комплекс со встроенно-пристроенными объектами общественного назначения и многоуровневым паркингом 2-ый этап строительства, многоэтажный многоквартирный одноподъездный жилой дом" по адресу: г. Тула, Пролетарский район, ул. Шухова N 135-16-О.

Согласно указанным отчетам, выполненные работы не соответствуют требованиям проекта и Руководства по проектированию и устройству кровель из рулонных наплавляемых битумных материалов компании "ТехноНиколь"; работы выполнены с дефектами, исправление которых невозможно, ввиду чего все выполненные конструкции подлежат демонтажу.

Претензией от 08.06.2017 заказчик, ссылаясь на невыполнение работ в полном объеме, наличие существенных недостатков (нарушение строительных норм), невозможность использования результата по назначению, потребовал возвратить неосвоенные денежные средства в размере 4 577 879 рублей 14 копеек и уплатить штрафные санкции.

В письме от 03.07.2017 ответчик указал, что авансовые платежи были израсходованы по целевому назначению и не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. Одновременно подрядчик потребовал оплатить фактически выполненные работы в суммах, указанных в актах КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, за вычетом ранее перечисленных авансов.

Поскольку требование истца оставлено без удовлетворения, ООО "Восход" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 12.2.2 договора от 01.07.2015 заказчику предоставлено право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если окончания выполнения работ становится невозможным в срок определенный договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора от 01.07.2015 срок выполнения работ определен с 24.07.2015 по 15.09.2015.

Доказательств сдачи подрядчиком работ в указанный срок в материалах дела не имеется.

В связи с этим, реализация заказчиком права на односторонний отказ от договора по причине нарушения сроков выполнения работ является правомерной на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 12.2.2 договора подряда от 01.07.2015.

Что касается договора от 19.08.2015 N 19-08/15, текст которого в материалы дела не представлен, ввиду чего невозможно определить предусмотренный им срок выполнения работ как основание для вывода о его нарушении и отказе заказчика от договора по этой причине, апелляционная инстанция отмечает следующее.

Если заказчик отказывается от договора по правилам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, а суд установит отсутствие оснований для расторжения договора по указанной статье, то применяются положения статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, о возможности отказа заказчика от договора, не связанного с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий договора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08).

Таким образом, договор от 19.08.2015 N 19-08/15 также считается расторгнутым.

По общему правилу при расторжении договора исполненное по обязательствам не возвращается, если к моменту расторжения встречные имущественные предоставления осуществлены надлежащим образом (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако это правило не исключает возможности истребовать ранее исполненное до расторжения договора при отсутствии эквивалентного предоставления, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

В пункте 10 постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно выводам ООО "Центр исследований строительных конструкций и материалов", сделанным в отчетах N 134-16-О и N 135-16-О, выполненные работы не соответствуют требованиям проекта и Руководства по проектированию и устройству кровель из рулонных наплавляемых битумных материалов компании "ТехноНиколь"; работы выполнены с дефектами, исправление которых невозможно, ввиду чего все выполненные конструкции подлежат демонтажу.

Бремя опровержения сведений, зафиксированных в вышеприведенных отчетах, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лежит на подрядчике. В данном случае ответчик допустимыми доказательствами сведения, изложенные в указанных отчетах не опроверг, на экспертный осмотр своего представителя не направил. Его утверждения о расходовании авансовых платежей (в том числе на закупку строительных материалов), ничем не подтверждены. Кроме того, само по себе данное обстоятельство не имеет значения для настоящего спора, поскольку в ходе его рассмотрения ответчик не подтвердил отсутствие существенных недостатков у результата работ и отсутствие необходимости демонтажа этого результата, как на то указано в отчетах ООО "Центр исследований строительных конструкций и материалов".

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Принимая во внимание отсутствие в деле объективных доказательств, свидетельствующих о недостоверности отчетов N 134-16-О и N 135-16-О, у суда отсутствуют основания не принимать их в качестве документов, подтверждающих обоснованность позиции истца.

Поскольку в качестве аванса заказчиком по двум договорам подряда перечислено 4 577 879 рублей 14 копеек, доказательств выполнения работ на указанную сумму без существенных недостатков, не представлено, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований о взыскании неосвоенного аванса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты, установленные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, с момента, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. В частности, таким моментом следует считать представление приобретателю банком выписки о проведенных по счету операциях или иной информации о движении средств по счету в порядке, предусмотренном банковскими правилами и договором банковского счета (пункт 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7).

В пункте 37 постановления Пленума N 7 разъяснено, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Кодексе).

С учетом того, что о неосновательности получения денежных средств подрядчик должен был узнать из письма заказчика от 08.06.2017, истец вправе требовать уплаты на неосновательно удерживаемую сумму процентов по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 21.06.2017 (дата получения ответчиком предарбитражного предупреждения от 08.06.2017 N 80) по 05.10.2017 (дата направления искового заявления).

Размер процентов за пользование чужими денежными средствами за указанный период составил 85 788 рублей 20 копеек. Расчет процентов проверен апелляционной инстанцией и признан правильным. Контррасчет процентов ответчиком не представлен.

Также истцом на основании пункта 8.2 договора от 01.07.2015 N 01-07/15 заявлено требование о взыскании неустойки за период с 16.09.2015 по 27.11.2015 в размере 955 000 рублей (т. 1, л. д. 10).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 60 постановления Пленума N 7 разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 8.2 договора от 01.07.2015 в случае нарушения сроков выполнения работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 30% от стоимости работ.

Размер неустойки, по расчету истца, за период просрочки с 16.09.2015 по 27.11.2015 составит 955 500 рублей.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет неустойки, считает неправомерным включение в него период с 23.11.2015 по 27.11.2015, поскольку в данный период договор от 01.07.2015 N 01-07/15 являлся прекращенным в связи с односторонним отказом от него заказчика.

Так, как следует из материалов дела, уведомление об отказе от договора от 01.07.2015 N 01-07/15 было получено ответчиком 23.11.2015.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора. Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Аналогичная позиция содержится в пункте 66 постановления Пленума N 7.

В связи с этим из расчета неустойки подлежит исключению период с 23.11.2015 по 27.11.2015.

Таким образом, неустойка по договору от 01.07.2015 N 01-07/15 может быть начислена за период с 16.09.2015 (дня, следующего за предусмотренной договором подряда датой сдачи работ) по 22.11.2015 включительно (дату, предшествующую дню прекращения договора подряда).

С учетом сделанного ответчиком в суде первой инстанции заявления о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, его принятии судом по причине значительности размера санкции (0,5 % за каждый день), отсутствии возражений истца против применения указанной материальной нормы, суд апелляционной инстанции считает возможным определить размер неустойки за период с 16.09.2015 по 22.11.2015 исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки, которая соответствует обычно применяемой за нарушение обязательства ставке для расчета пени и признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 N ВАС-250/14, от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Размер неустойки с применением указанной ставки составит 216 580 рублей (3 185 000 рублей * 0,1 % * 68 дней просрочки (период с 16.09.2015 по 22.11.2015)).

Требование о взыскании неустойки по договору подряда от 19.08.2015 N 19-08/15 суд апелляционной инстанции находит необоснованным и не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В пункте 63 постановления Пленума N 7 разъяснено, что соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от формы основного обязательства (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, соглашение о неустойке само по себе является договором, имеющим свои существенные условия (основания для взимания неустойки и порядок ее исчисления).

Как указано выше, текст договор подряда от 19.08.2015 N 19-08/15 в материалы дела не представлен, в связи с чем невозможно определить начало периода просрочки, ставку неустойки и само согласование сторонами возможности применения ответственности за нарушение срока сдачи работ. Отдельного соглашения о неустойке сторонами также не представлено.

Довод заявителя о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц поставщиков материалов, не принимается судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия в арбитражном процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Спор по настоящему делу возник между сторонами, в связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных в рамках договоров, и разрешение этого спора не может повлиять на права и обязанности, поставщиков материалов, не являющихся участниками этих правоотношений.

Условия спорного договора подряда не содержат положений о подтверждении факта выполнения работ третьими лицами, не являющимися его сторонами.

В связи с несогласием апелляционного суда с размером взысканной неустойки, решение подлежит изменению.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по госпошлине по иску в сумме 47 753 рублей, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 436 рублей.

С учетом зачета судебных расходов (пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела"), с ответчика в пользу истца в возмещение судебных расходов взыскивается 47 317 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 02.04.2018 по делу N А68-12341/2017 изменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пионер Монтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Восход" 4 880 247 рублей 34 копейки, в том числе неосновательное обогащение в размере 4 577 879 рублей 14 копеек, неустойку в сумме 216 580 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 85 788 рублей 20 копеек, а также в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 47 317 рублей. В остальной части в иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Е.В. Рыжова