Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 01АП-4697/18

11 июля 2018 г.

А43-5570/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поддяловой С.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д.5, пом.П3)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2018

по делу N А43-5570/2018,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.11.2017 по делу N 2443-ФАС 52-07/17,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга - Хабиной А.А. по доверенности от 06.10.2017;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Михайловой Н.В. по доверенности от 12.01.2017 N МТ-07/137,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - ООО "Лабиринт-Волга", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.11.2017 по делу N 2443-ФАС 52-07/17.

Решением от 24.04.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, 09.11.2017 в адрес Управления поступило определение от 26.10.2017 о передаче дела N 14317/05-2017, возбужденного Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении Общества по факту распространения рекламы алкогольной продукции на территории города Ульяновска. Основанием для возбуждения антимонопольного дела послужило обращение потребителя от 03.05.2017 по поводу распространения через почтовые ящики многоквартирных домов рекламных буклетов сети магазина "Красное&Белое" с рекламой алкогольной продукции.

В этой связи определением от 14.11.2017 Управление возбудило дело N 2443-ФАС 52-07/17 в отношении Общества по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения указанного дела Управление установило, что 19.06.2017 и 02.07.2017 через почтовые ящики многоквартирного жилого дома N 151 по улице Ефремова города Ульяновска распространялись рекламные буклеты сети магазинов "Красное и Белое", которые содержали рекламу алкогольной продукции.

Так, в буклете N 232 (20.06.2017-03.07.2017) размещена следующая информация: на страницах 4 и 5 реклама пива "HARP", "PAULANDER", "BUDWEISER", "KELTSKE", "CLAUSTHALER", "CORONA EXTRA", "SPATEN MUNCHEN", "LEFFE", "GUINNESS DRAUGHT", "KROMBACHER HEEL", "MECKLENBURGER", "FRANZISKANER" с текстом "Лето - пора немного охладиться и насладиться вкусом наших лучших новинок!"; на страницах 6 и 7 сообщение "Летний игристый вкус" с изображением бутылок и текстом "Винный напиток газированный "LAMBRUSSCO" 8 %, 0,7 л Россия - 159 руб. 99 коп.", "Шампанское Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ белое полусухое 11,8 %, 0,75 л Россия -164 руб.", "Шампанское Российское "CHATEAU TAMAGNE" 12 %, 0,2 л Россия - 79 руб. 99 коп. Попробуйте игристое вино в бутылке небольшого объема 0,2 литра. Нужно просто открыть его, вставить трубочку и пить. Идеально для лета!".

В буклете N 233 (04.07.2017 - 17.07.2017) на странице 5 размещено сообщение: "Вино игристое VILLA AMALIA розовое полусладкое, 10,5 - 12,5 %, 0,75 л, Россия, 164 руб.".

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссия Управления приняла решение от 24.11.2017 о признании названной рекламы ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 1 части 1 и части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Общество не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, указанной в буклетах, с учетом ее размещения в подъездах многоквартирных домов, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке продаж алкогольной продукции.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В данном случае суд установил, что рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции, а потому она является алкогольной продукцией.

Поскольку реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных жилых домов, данная реклама не соответствует требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Кроме того, реклама "Шампанское Российское "CHATEAU TAMAGNE" 12 %, 0,2 л Россия - 79 руб. 99 коп.", размещенная в буклете N 232 (20.06.2017-03.07.2017), не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 21 Закона о рекламе, поскольку в ней содержится утверждение о том, что употребление алкогольной продукции способствует улучшению физического или эмоционального состояния, о чем свидетельствует текст "Нужно просто открыть его, вставить трубочку и пить. Идеально для лета!".

С учетом изложенного распространенная Обществом реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 1 и части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

При этом антимонопольным органом установлено, что на сайте продавца по адресу: http://krasnoeibeloe.ru в разделе "Журналы" в подразделе "Продуктовые" размещены в электронном виде журналы (буклеты), в том числе журналы "Красное&Белое" N 232 (20.06.2017 - 03.07.2017) и N 233 (04.07.2017 - 17.07.2017), содержащие аналогичные буклеты, о чем свидетельствует акт осмотра сайта от 02.08.2017.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между заявителем и ООО "Килобайт" заключен договор от 01.10.2017 N 38Э, согласно которому ООО "Килобайт" (исполнитель) обязуется по заданию Общества (заказчик) оказывать услуги по размещению информации о заказчике, товарах и (или) услугах, принадлежащих заказчику, на сайте http://krasnoeibeloe.ru.

Таким образом, заказчиком разработки и обслуживания вышеуказанного сайта является заявитель, что также следует из представленных в ходе административного расследования финансовых документов (платежные поручения, счета - фактуры, акты выполненных работ).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что деятельность магазинов "Красное&Белое", в том числе и по вышеуказанному адресу, осуществляет Общество на основании лицензии 73 АА 001210, выданной Министерством сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области.

Поскольку в силу положений частей 5 и 7 статьи 3, частей 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем и рекламораспространителем ненадлежащей рекламы алкогольной продукции, распространенной в подъездах многоквартирного дома по адресу: г. Ульяновск, ул. Ефремова, д. 151, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Доводы Общества о том, что оно не осуществляет рекламную деятельность, какую-либо рекламную кампанию не проводило, не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы и изготовление буклетов, судом обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление буклетов и их фактическое распространение. Из материалов дела однозначно следует, что прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в буклетах, имеет именно Общество с целью увеличения продаж в магазинах "Красное&Белое".

Довод о том, что в определении Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 26.10.2017 о передаче дела N 14317/05-2017 по подведомственности в Управление содержится указание на распространение буклетов на территории Курганской области, где Общество не располагается и не осуществляет коммерческую деятельность, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку определение содержит сообщение председателя комиссии о распространении спорных буклетов на территории иных субъектов Российской Федерации, в том числе и на территории Курганской области, то есть данное указание имеет лишь информационную направленность.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 24.04.2018 по делу N А43-5570/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 17.05.2018 N 17554.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис