Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 15АП-9786/18

город Ростов-на-Дону

11 июля 2018 г.

дело N А32-32825/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.

судей М.Г. Величко, О.А. Ереминой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Жабской А.Л.,

при участии:

от истца: генеральный директор Ваганова С.А., приказ от 26.08.2008 N 1 ;

от ответчика: представитель по доверенности от 02.11.2017 Еленев В.А., представитель по доверенности от 20.02.2018 Едифанова М.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2018 по делу N А32-32825/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23"

к ответчику образовательному фонду "Талант и успех"

о взыскании задолженности, по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, неустойки и убытков,

принятое в составе судьи Гречко О.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВИР-23" обратилось в арбитражный суд с иском к образовательному Фонду "Талант и успех" с требованиями о взыскании задолженности по договору подряда N 02/16-020/02 от 08.02.2016 г. в размере 8 061 248 руб. (с учетом уточнений от 25.10.2017 г.). В обоснование заявленных требований истец ссылался на неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ.

Образовательный Фонд "Талант и успех" обратился со встречным иском о взыскании неосновательного обогащения, неустойки и убытков в общей сумме 19 850 496 руб. 15 коп. В обоснование заявленных требований истец по встречному иску ссылается на некачественное выполнение работ, с неустранимыми недостатками.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2018 ходатайство ООО "ВИР-23" о проведении по делу повторной экспертизы отклонено. В первоначальном иске отказано полностью. Встречный иск удовлетворен полностью: взыскано с ООО "ВИР-23" в пользу Фонда "Талант и успех" неосновательное обогащение в размере 13 412 929 руб. 73 коп., неустойку в размере 5 365 171 руб. 80 коп., убытки в размере 1 072 394 руб. 62 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 122 252 руб., в счет возмещения расходов по оплате экспертизы 294 000 руб. В удовлетворении ходатайства ООО "ВИР-23" об уменьшении размера госпошлины отказано, с ООО "ВИР-23" взыскано в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 63 306 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что выполненные подрядчиком работы имеют неустранимые недостатки, результат работ непригоден для использования в силу необеспечения безопасности объекта в условиях сейсмичности района (9 баллов по пояснению эксперта), результат работ не представляет для заказчика потребительской ценности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ВИР-23" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, в соответствии с которым первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование своей позиции податель жалобы указывает, что акт контроля выполненных работ от 08.06.2016 N 7 является незаконным, в приложении N 3 к акту контроля выполненных работ осуществлена фотофиксация некачественных работ, выполненных другими подрядными организациями, письма ФАУ "РосКапСтрой" не могут быть объективными. Результат выполненных работ подрядчиком представляет собой потребительскую ценность для заказчика, заказчик не отрицает использование по назначению балетных классов. По вине заказчика подрядчик был лишен возможности выполнить работы в срок, а также приходилось осуществлять переделку отдельных видов работ из-за проведения сторонних подрядных работ (восстановление системы пожаротушения, устранение протечки, велись работы по прокладке воздухоотводов и дымоудаления). В проведенных судебных экспертизах содержатся противоречия, однако судом было отказано в проведении повторной экспертизы.

В соответствии с отзывом на апелляционную жалобу, образовательный Фонд "Талант и успех" указал, что после получения экспертного заключения о несоответствии выполненных работ установленным нормам и правилам балетные классы не используются. Сторонами проводились только совместные осмотры результатов работ, зоны работ, вскрытия результатов работ. Просрочка подрядчика по вине иных лиц не подтверждена. Экспертные заключения не содержат противоречий, поскольку выводы, изложенные в данных заключениях, о несоответствии выполненных работ установленным нормативам, подтверждаются иными документами (актами осмотра результатов работ, выводами ФАУ "РосКапСтрой", ООО "Метрополис").

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ.

Истец по первоначальному иску доводы жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении. В судебном заседании подал письменное ходатайство о назначении повторной экспертизы. Ходатайство мотивировано тем, что основной целью назначения дополнительной экспертизы было выполнение расчёта нагрузок. Экспертами данный расчёт так и не сделан.

Ответчик по первоначальному иску в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ООО "ВИР-23" ходатайство, суд апелляционной инстанции признал его не подлежащим удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между образовательным Фондом "Талант и успех" (далее - заказчик, фонд) и обществом с ограниченной ответственностью "ВИР-23" (далее - подрядчик, общество) заключен договор подряда N 02/16-020/02 от 08.02.2016 г. (том 1, л.д. 19-46) на выполнение комплекса работ по организации балетных классов на территории объекта "Главный медиацентр", расположенного по адресу: г. Сочи, Олимпийский пр-т, дом 1.

В соответствии с условиями договоров (п. 2.1.) подрядчик принял на себя обязательства произвести работы в соответствии с схемой организации балетных классов в зоне 5.16, а также локальным сметным расчетом (Приложение N 2 к договору), определяющими объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Согласно пункту 2.2. договора схема и локальный расчет предоставлены подрядчику в полном объеме до подписания договора, подрядчик с ними ознакомлен, и подтверждает, что ему понятен объем ремонтно-строительных работ, он оценил их, учитывая все возможные риски и имеет возможность выполнить все работы в соответствии с требованиями заказчика, поэтому любое увеличение объемов ремонтно-строительных работ в рамках договора будет выполнено за счет подрядчика.

Заказчик принял на себя обязательства принять результат работ и оплатить его.

Цена договора составляет 26 825 859 руб. 46 коп. (п. 3.1. договора), срок выполнения работ - 45 календарных дней в соответствии с графиком (Приложение N 3 к договору).

Заказчиком авансом было перечислено подрядчику 13 412 929 руб. 73 коп., в отношении суммы перечисленного подрядчику аванса у сторон разногласий не имеется.

Подрядчик письмом от 23.04.2016. N 48/04 (том 1, л.д. 110) затребовал у заказчика техническую документацию, а письмом от 13.05.2016. N 48/16 (том 1, л.д. 107-108) сообщил о приостановлении работ в связи с частичным демонтажом отремонтированного подрядчиком потолка.

Претензией от 23.06.2016. (том 1, л.д. 111) общество потребовало от Фонда оплатить работы в сумме 8 061 248 руб. 06 коп., включая дополнительные работы. В обоснование стоимости выполненных работ, их объема общество ссылается на Заключение специалиста N ЭЗ/2-15/06-16 (том 1, л.д. 47-105) от 15.06.2016. Согласно указанному заключению общая стоимость выполненных обществом работ составляет 21 474 178 руб., а качество работ соответствует действующим строительно-техническим документам.

Данная претензия оставлена Фонда без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения подрядчика с исковым заявлением в суд.

Вместе с тем, Фонд не согласился с выводами вышеуказанного заключения и заявил о несоответствии выполненных работ установленным строительным нормам и правилам.

Письмом от 25.03.2016 N 996 заказчик сообщил подрядчику о необходимости обустройства температурных швов и о необходимости обратить внимание на конструкцию схемы опирания потолка в гардеробных и подсобных помещениях, с учетом нахождения здания сейсмической зоне.

Подрядчик письмом от 04.04.2016 исх. 19-фот (том 3, л.д. 42) сообщил о том, что работы ведутся без нарушений.

Письмом от 28.06.2016. N 241-ВШ (том 3, л.д. 46-66) заказчик направил в адрес подрядчика акт контроля выполненных работ N 7 от 08.06.2016. и потребовал принять меры для устранения дефектов работ, а также для устранения замечаний к исполнительной документации.

В Приложении N 2 к акту контроля указаны, в том числе, такие замечания по работам в балетных классах, как отсутствие расчета ферм СП 14 13330.2014 п. 6.9.1., отсутствие расчета металлоконструкций стоек, выполнение перегородок таким образом, что они стали несущими, тогда как они должны быть ненесущими, отсутствует расчет крепления перегородок.

12.07.2016. заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо N 310-ВШ, в котором сообщается о невозможности принять работы по причине наличия в них недостатков, недостатки работ подробно изложены в Приложении N 1 к указанному письму.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Фонда со встречными исковыми требованиями в суд.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Так, письмом от 15.09.2016. N 2998 (том 1, л.д. 196-198) Фонд сообщил обществу о том, что работы не могут быть приняты, как несоответствующие требованиям договора и действующим нормативным актам. В обоснование своих доводов заказчик сослался на письмо ФАУ "РосКапСтрой", осуществлявшего строительный контроль на объекте от 14.09.2016. N 02/02-610.

Из письма ФАУ "РосКапСтрой", осуществлявшего строительный контроль на объекте, от 14.09.2016. N 02/02-610 (том 3, л.д. 75-77) видно, что выполненные подрядчиком работы имеют недостатки: замена материала, несоблюдение необходимого расстояния между стойками. При этом, для устранения недостатков необходимо демонтировать все потолочные конструкции, демонтировать гипсокартонные перегородки, выполнить монтаж каркасной конструкции из стоек 80х80х5 мм, демонтировать выполненный металлический каркас, т.к. произведенная конструкция верхнего узла крепления не соответствует требованиям СП 143330.2014 "Строительство в сейсмических районах". Нижний узел крепления не соответствует по крепежу условиям договора.

Аналогичные замечания к работам содержатся и в Акте освидетельствования скрытых работ от 19 сентября 2016 (том 3, л.д. 85-87). Данный акт подписан подрядчиком с отметкой о несогласии с его содержанием, но конкретных возражений по содержащимся в акте выводам подрядчиком не представлено.

Доводы подателя жалобы о том, что договор подряда от 08.02.2016 N 02/16-020/02 является двусторонним, заключен между истцом и ответчиком, ФАУ "РосКапСтрой" не является стороной договора, никаких обязательств истца перед ФАУ "РосКапСтрой" нет, письма ФАУ "РосКапСтрой" не могут быть объективными, поскольку не учитывали переписку сторон и документы, имеющиеся у подрядчика судом апелляционной инстанции оцениваются критически ввиду следующего.

Так, на основании заключенного договора N 05/16-127/2/01 от 19.05.2016 года строительный контроль по договору подряда осуществлял от имени заказчика ФАУ "РосКапСтрой".

Указанной организацией проведено исследование результата работ, даны замечания.

Согласно ст. 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

ФАУ создано федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры, градостроительства - Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ.

Уставом ФАУ "РосКапСтрой" предусмотрено, что основным видом деятельности для них является осуществление предусмотренных законодательном о градостроительной деятельности функции заказчика, застройщика, технического заказчика (т.е. в том числе - строительный контроль).

ООО "ВИР-23" было уведомлено о привлечении ФАУ "РосКапСтрой" в качестве организации, осуществляющей строительный контроль письмом N 159-ВШ от 08.06.2016 года.

Заказчиком также представлено письмо автора проекта ООО "Метрополис" от 09.09.2016. N 16-1454, в котором указано, что конструкции перегородок в помещениях балетных классов не соответствуют нормативным требованиям строительства в сейсмических районах: закрепление перегородок выполнено к профнастилу покрытия, что не допускается, крепление не обеспечивает устойчивость перегородок к воздействию сейсмической силы, профиль перегородок не достаточен, схема и шаг установки стоек усиления не обеспечивает общую устойчивость при сейсмических нагрузках. Аналогичные выводы содержатся в Техническом заключении, выполненном ООО "Метрополис" (том 5, л.д. 72-91), и представленном заказчиком.

Учитывая наличие разногласий сторон по объему и качеству выполненных работ, принимая во внимание отсутствие исследовательской части в Заключении специалиста N ЭЗ/2-15/06-16, касающейся качества выполненных работ, судом первой инстанции по делу обоснованно были назначены и проведены строительно-техническая экспертиза и дополнительная экспертиза.

Так, экспертным Заключением N 009/СЭ от 04.09.2017, составленным ООО "Центр экономических и правовых экспертиз", установлено, что стоимость фактически выполненных работ в соответствии со сметой (Акт КС-2 N 1) составляет 15 592 215 руб. 37 коп., стоимость фактически выполненных работ, указанных в Акте КС-2 N 2 составляет 3 890 877 руб. 58 коп.

Вместе с тем, в заключении экспертизы указано, что ввиду отсутствия в материалах дела расчета перегородок на горизонтальную сейсмическую нагрузку, невозможно оценить качество выполненных работ в части монтажа металлоконструкций стоек и прогонов каркаса усиления перегородок без выполнения проекта с расчетами.

Ввиду отсутствия проекта с расчетами эксперты также не смогли дать ответы на вопросы о том, каковы выявленные недостатки выполненных работ, в чем они выражаются и какова причина их возникновения, являются ли выявленные дефекты устранимыми, и есть ли в их устранении техническая необходимость, какова стоимость устранения выявленных недостатков, препятствуют ли выявленные несоответствия выполненных работ условиям договора N 02/16-020/02 от 08.02.2016. надлежащей эксплуатации результата работ, или использование результата работ по назначению возможно и при допущенных при их производстве отступлениях от условий договора N 02/16-020/02 от 08.02.2016 и сметы к нему.

Определением суда первой инстанции от 29.11.2017. по делу назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено тем же экспертам.

Экспертной организацией представлено Заключение эксперта N 015/СЭ-2017 от 09 января 2018 года. Из указанного Заключения (том 6, л.д. 11-64) следует, что опорный узел несущих стоек металлокаркаса перегородок не обеспечивает восприятие сдвигающих и выдергивающих нагрузок при сейсмических воздействиях и не соответствует требованиям пункта 6.5.4 СП 143330.2014 "Строительство в сейсмических районах". Эксперт указал, что избранный подрядчиком тип узлов крепления оказывает влияние на работу ограждающих, связевых и несущих конструкций покрытия, которое не учитывалось при проектировании данного динамического блока и носит признак реконструкции, так как внесены изменения в конструктивную схему, влияющие на механическую безопасность всего динамического блока (стр. 8 Экспертного Заключения).

Эксперт также установил, что верхний узел закрепления несущих стоек металлокаркаса перегородок не соответствует требованиям пункта 6.5.2 СП 143330.2014 "Строительство в сейсмических районах", в котором указано, что конструкция крепления перегородок к несущим элементам здания и узлов их примыкания должна исключить возможность передачи на них горизонтальных нагрузок, действующих в их плоскости. Крепления, обеспечивающие устойчивость перегородок из плоскости, должны быть жесткими. Кроме того, эксперт установил, что над частью помещений выполнена система ферм, а нагрузка от ферм передается на перегородки и перегородки являются несущими, что также не соответствует строительным правилам, перегородки следует выполнять ненесущими.

В результате проведенных исследований эксперт пришел к выводам о невозможности выполнить расчеты нагрузок в соответствии с установленными нормами и правилами, регулирующими изготовление проекта с расчетами для данного вида работ (монтаж металлоконструкций стоек и прогонов каркаса усиления перегородок по договору N 02/16-020/02 от 08.02.2016), так как конструкция перегородок не соответствует требованиям норм, в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований ФЗ N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", и не позволяет нормативно обоснованно задать граничные условия для расчета нагрузок от сейсмических воздействий. При этом выполнение требований пункта 6.1.1 СП 14.3330.2014 "Строительство в сейсмических районах" носит обязательный характер, а расчеты выполняются для подтверждения прочности и устойчивости конструкций после безусловного выполнения требований главы 6 СП 14.3330.2014 "Строительство в сейсмических районах" Экспертом также сделан вывод о том, что выполненные работы не соответствуют условиям договора N 02/16-020/02 от 08.02.2016., препятствуют надлежащей безопасной эксплуатации результата работ, и использование результата работ по назначению невозможно при допущенных отступлениях от условий договора N 02/16-020/02 от 08.02.2016.

Эксперт указал, что подрядчиком фактически при сооружении перегородок внесены изменения в конструктивную схему, влияющие на механическую безопасность всего динамического блока, что не было предусмотрено договором. Сам процесс организации балетных классов, предусмотренный договором, несет в себе признак реконструкции, так как выполняется перестройка в пределах одного динамического блока.

Опрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что при обследовании трещин, деформаций не выявлено, но это, потому что здание находится в статике, а если произойдет землетрясение, то все здание обвалится.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что выполненные подрядчиком работы имеют неустранимые недостатки, результат работ непригоден для использования в силу необеспечения безопасности объекта в условиях сейсмичности района (9 баллов по пояснению эксперта), результат работ не представляет для заказчика потребительской ценности.

Доводы об использовании Фондом спорных балетных классов по назначению с мая 2016 года и по настоящее время материалами дела не подтверждены, в связи с чем не могут быть приняты апелляционной коллегией к рассмотрению. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель фонда пояснил, что после установления экспертизой непригодности использования балетных классов, фонд вынужден был их полностью закрыть.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, в данной ситуации (при наличии факта несоответствия выполненных работ установленным нормативам и возникновения опасности разрушения здания при землетрясении ввиду некачественно выполненных подрядчиком работ) доводы о нарушении сроков по договору по вине заказчика не имеют существенного значения для рассмотрения настоящего спора. Также не имеют фактического значения ссылки ООО "ВИР-23" на незаконность акта контроля выполненных работ от 08.06.2016 N 7 с учетом имеющихся в деле экспертных заключений.

Доводы подрядчика о наличии противоречий в заключениях экспертизы и дополнительной экспертизы, как было отмечено судом первой инстанции, несостоятельны, противоречий не имеется, каждое из Заключений содержит ответы на вопросы, поставленные судом, либо обоснование невозможности таких ответов, в чем именно состоят противоречия, общество не указало.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Возражения подателя жалобы относительно выводов представленных в заключениях не подтверждены какими-либо доказательствами, фактически сводятся к несогласию с выводами, изложенными в экспертных заключениях.

Выраженные подателем жалобы сомнения в обоснованности выводов эксперта сами по себе не являются обстоятельством, исключающим доказательственное значение данных заключений.

Кроме того, заявляя в суде апелляционной инстанции о проведении повторной экспертизы, истец не представил письма экспертных организаций о готовности и возможности проведения экспертизы. Истцом также не представлено доказательств, подтверждающих перечисление на депозитный счет суда денежных средств за проведение экспертизы.

Суд первой инстанции, правомерно признал экспертные заключения надлежащим доказательством по делу, заключения составлены экспертами при проведении судебных экспертиз, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, в полном объеме отвечают требованиям, установленным арбитражным процессуальным законодательством.

Учитывая, что результат работ имеет неустранимые недостатки, небезопасен для использования именно по причине вмешательства истца, путем применения ненадлежащего конструктивного решения выполнения работ, в конструкции здания, обеспечивающие его сейсмоустойчивость (динамичный блок), принимая во внимание, что в части, касающейся фактически примененного именно данного конструктивного решения, общество доводы экспертизы не оспаривает, оснований для удовлетворения ходатайства о проведении повторной экспертизы не имеется.

Податель апелляционной жалобы ссылается на осуществление экспертом вскрытия работ без участия сторон, после проведения экспертизы, при подготовке к опросу эксперта в суде.

Однако, данное обстоятельство на существо заключения эксперта не влияет, противоречий в заключении не создает. В заключении экспертизы подробно описано, почему избранное подрядчиком конструктивное решение перегородок не обеспечивает соблюдение правил строительства в сейсмических районах. Ответчик не оспаривает, что работы были им выполнены именно так, как их описывает эксперт, данный вывод эксперта соответствует другим материалам дела, в связи с чем допущенные формальные нарушения на выводы эксперта не влияют, в том числе в части обстоятельств, связанных с отвалившимся стержнем. Иными словами, осуществленное экспертом вскрытие после проведения экспертизы, дополнительное исследование объекта лишь дополнительно подтвердило ранее изложенные в заключении доводы эксперта, дополнительные вскрытия не повлияли на выводы экспертного заключения. Поскольку в целом избран неверный способ крепления перегородок, влияющий на безопасность всего здания в условиях землетрясения, постольку не важно, имеются ли иные недостатки работ (например, правильно ли выполнено соединение арматурных стержней с опорной пластиной).

Общество также не согласно с выводами эксперта о том, что выполнение расчета нагрузок невозможно по причине неверно примененного конструктивного решения выполнения перегородок. Однако, несогласие с выводами эксперта также не является основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия считает, что в первоначальном иске правомерно отказано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 Кодекса, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 Кодекса).

По смыслу норм, регулирующих обязательства сторон, возникшие вследствие неосновательного обогащения, в предмет доказывания при рассмотрении таких споров входят факты приобретения или сбережения имущества за счет другой стороны, отсутствия правовых оснований для такого получения имущества и размер неосновательного обогащения.

Ответчиком возражений по размеру встречных исковых требований не представлено. Апелляционная жалоба не содержит возражений по расчету взыскиваемой задолженности, контррасчет отсутствует.

Так, судом первой инстанции обоснованно установлено, что уплаченный без установленных сделкой и законом оснований аванс (в связи с отказом заказчика от договора по причине выполнения работ с неустранимыми недостатками основания для удержания аванса отпали) в размере 13 412 929 руб. 73 коп. - не возвращен.

Требование о взыскании неустойки в размере 5 365 171 руб. 80 коп. за просрочку выполнения работ за период с 25.03.2016. по 01.02.2018. (дата претензии об отказе заказчика от договора) обоснованно удовлетворено на основании ст. 330 ГК РФ и пункта 11.3. договора, с учетом установленного договором ограничения в размере 20% от суммы договора.

Кроме того, заказчик не обязан нести расходы за свой счет по демонтажу выполненных подрядчиком конструкций, размер расходов по демонтажу работ подтвержден заключением судебной экспертизы. Возмещение убытков в виде возмещения затрат на демонтажные работы восстанавливает положение истца до того состояния, в котором он был бы до выполнения подрядчиком работ, имеющих неустранимые недостатки.

На основании ст. ст. 393, п. 3 ст. 723, 15 ГК РФ требования истца по встречному иску о возмещении убытков также обоснованно удовлетворены судом в размере 1 072 394 руб. 62 коп.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2018 по делу N А32-32825/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина