Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 18АП-7818/18

г. Челябинск

12 июля 2018 г.

Дело N А07-30526/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Лукьяновой М.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно - производственное объединение "Аллайд Глобал" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2018 по делу N А07-30526/2017 (судья Харисов А.Ф.).

В судебном заседании приняла участие представитель Федерального казённого учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "ПРИУРАЛЬЕ" - Арсланбекова Светлана Салаватовна (доверенность N СР-14/75 от 26.03.2018).

Общество с ограниченной ответственностью научно - производственное объединение "Аллайд Глобал" (далее - истец, общество НПО "Аллайд Глобал") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Федеральному казенному учреждению "Федеральное управление автомобильных дорог "ПРИУРАЛЬЕ" (до переименования - Федеральное казённое учреждение "Управление автомобильной магистрали Федерального дорожного агентства; далее - ответчик, ФКУ УПРДОР "Приуралье") о замене обеспечения по государственному контракту и взыскании с ответчика 292 300 руб.

Определением суда первой инстанции от 05.10.2017 дело в порядке статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в судебное заседание.

В связи с необходимостью исследования дополнительных доказательств 04.12.2017 судом первой инстанции вынесено определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2018 в удовлетворении исковых требований судом первой инстанции отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец направил апелляционную жалобу, в которой просил его отменить и принять новое решение - об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Апелляционная жалоба истца мотивирована наличием оснований к отмене решения, предусмотренных ч.1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в том числе нарушением норм материального и процессуального права, неполным выяснением фактических обстоятельств дела и наличием в судебном акте неправильных выводов.

В качестве неполно исследованных обстоятельств истец указывает, что в настоящее время государственный контракт от 21.08.2014 N 030 1100012714000033 -0000795 - 01 (далее по тексту - контракт от 21.08.2014) на содержание пунктов учёта интенсивности движения фактически обеспечен дважды.

Истец ссылается на положения п. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N 44 - ФЗ, Федеральный закон, Закон), в соответствии с которым исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц.

В соответствии с ч.7 той же статьи в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменён способ обеспечения контракта.

Из буквального толкования указанной части следует, что избрание способа обеспечения контракта предоставлено поставщику и не требует согласования с заказчиком.

Таким образом, как полагает податель апелляционной жалобы, для замены обеспечения достаточно волеизъявления поставщика (подрядчика, исполнителя) это сделать.

Из материалов дела видно, что письмом от 03.02.2017 N 13 ДТ истец обратился к ответчику с просьбой о замене обеспечения на банковскую гарантию и возврате обеспечения, перечисленного по платёжному поручению от 15.08.2014 N 327 в сумме 292 300 руб., однако ответчик отказал в удовлетворении требований истца письмом от 14.02. 2017 N СР -11/855, сославшись на списание денежных средств по претензии от 04.08. 2015 N ИМ -9/4527.

Факт списания подтверждён Управлением Федерального казначейства по Республике Башкортостан в сумме 119 368 руб. 21 коп. в счёт обеспечения контракта, что подтверждено платёжным поручением от 29.07.2016 N 132032.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2016 по делу N А07 -11 868 /2016 отказано в удовлетворении исковых требований ответчика о взыскании с истца штрафной неустойки в сумме 119 368 руб. 21 коп. Решение вступило в законную силу, а следовательно, списание неустойки в указанном размере, по мнению истца, является незаконным.

Истец не согласен с выводом суда, что выданная банком - Акционерное общество К2 Банк (прежнее наименование - ЗАО АК Банк "Владикавказский Коммерческий Банк"), включённого в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения под N 2851, гарантия N БГ 225106713-2014 не соответствует требованиям, предусмотренным ч.3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Истец полагает несостоятельным требование ответчика о предоставлении ему подлинной банковской гарантии, поскольку она размещена на официальном сайте в сети Интернет в реестре банковских гарантий при проведении аукциона в электронной форме, и все документы предоставляются только в электронной форме через официальный сайт закупок.

В связи с этим истец полагает несостоятельным вывод суда об отсутствии сведений о банковской гарантии в реестре контрактов, поскольку в реестре контрактов сведения о банковской гарантии не размещаются; для них предусмотрен специальный реестр в соответствии с частью 8 статьи 45 Федерального закона N 44 - ФЗ.

Кроме того, истец обращает внимание на п. 6 ст. 45 Федерального закона N 44 - ФЗ, в соответствии с которым основанием для отказа в принятии банковской гарантии является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковский гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, истец подходит к обоснованию ошибочности второго вывода, сделанного судом первой инстанции, о том, что ответчик правомерно отказал истцу в принятии банковской гарантии, поскольку в соответствии с п.6 ст. 45 Федерального закона N 44 - ФЗ такого основания для отказа в принятии банковской гарантии не содержится.

Далее истец обращается к положениям статей N 368, 369, 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии и делает вывод, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств (основного обязательства) перед бенефициаром.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Истец обращает внимание на независимость банковской гарантии в отношениях между гарантом и бенефициаром от основного обязательства в обеспечение которого она выдана (ст. 370 ГК РФ), а также её безотзывность (ст. 371 ГК РФ).

В заключение апелляционной жалобы истец обращает внимание на неправильное применение пп.8 п.11.3 аукционной документации, поскольку эти требования применимы к участникам открытого конкурса.

В приложении N 7 к аукционной документации также не содержится условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания её срока действия.

Также истец ссылается на часть 3 ст. 45 и ч.1 ст. 55 Федерального закона N 44 - ФЗ, соответствии с которыми право на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта может быть предусмотрено только в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией по закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), однако как следует из материалов дела и протокола N 03011000 12714000033 - П2 подведения итогов электронного аукциона от 05.08.2014, в аукционе принимали участие 3 организации: истец, общество с ограниченной ответственностью "Восток М", закрытое акционерное общество "Минимакс - 94, и все они были допущены к участию в аукционе.

Из этого обстоятельства истец делает вывод, что к спорной ситуации, рассмотренной в рамках настоящего дела, положения ч.3 ст. 45 Федерального закона N 44 - ФЗ не применяются, поскольку регулируют иные отношения, связанные с заключением контракта у единственного поставщика.

В жалобе истец обращает внимание на то обстоятельство, что в электронной версии контракта от 21.08.2014 в п. 1.6 отсутствует информация о способе обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с вышеизложенным истец считает, что его исковое заявление подлежало удовлетворению, в связи с чем решение от 28.03.2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований: изменении способа обеспечения государственного контракта от 21.08.2114 N 030 1100012714000033 -0000795 - 01 на содержание пунктов учёта интенсивности движения на банковскую гарантию от 20.08.2014 N БГ 225106 713 - 2014, выданную ЗАО АК Банк "Владикавказский Коммерческий Банк", сроком действия до 30.10.2019 о взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств в сумме 292 300 руб., перечисленных по платёжному поручению от 15.08.2014 в счёт обеспечения исполнения контракта.

В судебное заседание 05.07.2018 истец направил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку болезнь одного из представителей юридического лица не является уважительной причиной для отложения судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил отклонить изложенные в жалобе доводы, полагая судебный акт законным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик обращает внимание на части 5 и 6 ст. 70 Федерального закона N 44 - ФЗ, в соответствии с которыми победитель аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица или предусмотренный ч.4 названной статьи протокол разногласий.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения контракта истцом было предоставлено платёжное поручении от 15.08.N 327, в связи с чем между истцом и ответчиком заключён договор залога от 15.08.2014 N 10/169.

О том, что истец оформил банковскую гарантию от 20.08.2014 N БГ 225 106713 - 2014 посредством участия ЗАО АК Банк "Владикавказский Коммерческий Банк" на сумму 292 300 руб. ответчик узнал только после обращения истца с заявлением о замене обеспечения по контракту из письма от 03.02.2017 N 13ДТ, то есть после заключения контракта и даже после его исполнения (дата исполнения - сентябрь 2014).

Таким образом, во всё время подписания контракта, а также в ходе его исполнения обеспечением контракта являлись денежные средства, перечисленные на счёт заказчика платежным поручением от 15.08.2014 N 327 ( по договору залога от 15.08.2014 N 10/169).

Обращаясь к положениям части 7 статьи 96 Федерального закона N 44 - ФЗ, ответчик обращает внимание, что указанная норма предоставляет поставщику (подрядчику, исполнителю) право замены способа обеспечения исполнения контракта в ходе его исполнения только с одновременным уменьшением размера такого обеспечения контракта пропорционально объёму исполненных обязательств на стадии исполнения основного обязательства, с учётом документального оформления объёма исполненных обязательств.

Истец же обращается с требованием о замене обеспечения контракта на сумму 292 300 руб., без уменьшения размера обеспечения в 2017 году, то есть после исполнения контракта 2014 года. При этом предоставляет копию банковской гарантии.

Также ответчик полагает несостоятельным довод апелляционной жалобы о том, что истец не обязан предоставлять оригинал банковской гарантии, поскольку при этом истец не ссылается на часть 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе N 44 - ФЗ, в которой содержатся дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего федерального закона, а именно то, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка на условиях, определённых гражданским законодательством и статьёй 45 Закона о контрактной системе. Истцом же получена банковская гарантия в письменной форме на бумажном носителе.

Также ответчик отмечает в отзыве, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям Федерального закона N 44 - ФЗ в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона " О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в котором установлены дополнительные требования к банковской гарантии, в том числе обязательное закрепление в ней требований на право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта.

Применительно к рассматриваемому случаю в качестве такого условия следует рассматривать условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств по банковской гарантии, несёт гарант.

Ответчик полагает, что представленная истцом банковская гарантия от 20.08.2014 N БГ 22506713-2014, выданная ЗАО АКБ "Владикавказский Коммерческий Банк" на сумму 292 300 руб., не соответствует вышеуказанным требованиям.

Также ответчик настаивает, что согласно условиям аукционной документации, размещённым на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов в пп. 8 п.11.3 к разделу "Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению контракта" банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных сумм со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока её действия.

Представленная истцом банковская гарантия от 20.08.2014 N БГ 22506713 -2014, выданная ЗАО АКБ "Владикавказский Коммерческий Банк" на сумму 292 300 руб., вышеуказанное условие не содержит.

Ответчик обращает внимание, что Федеральный закон N 44 - ФЗ не разграничивает закупки по способу обеспечения исполнения контракта на открытые и закрытые.

Условие о бесспорном списании денежных средств со счёта гаранта предусмотрено пп.8 п. 11.3 раздела 11 документации для проведения электронного аукциона и утверждено приказом от 17.07.2014 N 110.

Кроме того, как указывает ответчик, в соответствии с заключённым договором залога от 15.08.2014 N 10/169 обращение взыскания на сумму залога (часть суммы залога) в виде поступления указанных средств в собственность залогодержателя наступает в случае нарушением залогодателем любого из обязательств контракта (п. 3.1). В таком случае решение суда не требуется и залогодержатель расходует сумму залога по своему усмотрению с момента, когда ему стало известно о нарушении залогодателем любого из обязательств по контракту.

Ответчик обращает внимание на пункты 2.1, 3.1, 3.2 договора залога которые подтверждают правомерность действий ответчика.

Пункт 3.3 договора залога от 15.08.2014 N 10/169 предусматривает, что при обращении взыскания на сумму залога (часть суммы залога), обязательства залогодателя прекращаются в пределах суммы залога с учётом возмещения залогодержателем понесённых расходов.

Таким образом, в части исковых требований о взыскании с ответчика денежных средств в сумме 299 300 руб., перечисленных по платёжному поручению от 15.08.2014 N 327, удовлетворение исковых требований является необоснованным. Также согласно п.5.1 действие договора залога прекращается с момента исполнения залогодателем всех обязательств по контракту (в том числе гарантийных), а именно: по 31.10.2019 года и настоящему договору о залоге денежных средств.

После выступления представителя ответчика в судебном заседании отзыв приобщён судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика Арсланбекова С.С. поддержала позицию, изложенную в отзыве, просила оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона на основании протокола от 05.08.2014 г. между сторонами был заключен государственный контракт N 0301100012714000033-0000795-01 от 21 августа 2014 г. на содержание пунктов учета интенсивности движения (ПУИД) (л.д.12-25), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по содержанию пунктов учета интенсивности движения (ПУИД), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

В силу положений п. 1.6. контракта размер обеспечения исполнения контракта равен 10% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составляет 292 300 руб.

Срок действия обеспечения исполнения Контракта - по 30 октября 2019 года. Затраты по получению и применению обеспечительных мер несет Подрядчик.

В соответствии с п. 1.7 контракта заказчик возвращает подрядчику денежные средства, внесённые в качестве обеспечения исполнения контракта ( если такая форма обеспечения контракта применяется) подрядчиком в течение 5 рабочих дней со дня окончания срока действия обеспечения исполнения контракта при условии надлежащего исполнения подрядчиком всех обязательств по контракту, в том числе по оплате штрафных санкций.

Также пункт 1.8 предусматривает заявление подрядчика, что представленное им согласно пункту 1.6 обеспечение было надлежащим образом им согласовано и выдано.

Как указывает общество НПО "Аллайд Глобал" в исковом заявлении, в целях обеспечения исполнения обязательств по контракту на лицевой счет ответчика платежным поручением N 327 от 15.08.2014 перечислены денежные средства в сумме 292 300 руб.

Впоследствии, 13.08.2014 года между обществом с ограниченной ответственностью НПО "Аллайд Глобал" и закрытым акционерным обществом Акционерный Коммерческий Банк "Владикавказский Коммерческий Банк" заключен договор о предоставлении банковской гарантии N 225106713-2014 на сумму 292 300 руб. (л.д. 29-30).

В обеспечение исполнения контракта подрядчиком предоставлена банковская гарантия N БГ 225106713-2014 от 20.08.2014, выданная закрытым акционерным обществом Акционерный Коммерческий Банк "Владикавказский Коммерческий Банк" в пользу Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "ПРИУРАЛЬЕ", со сроком действия по 30.10.2019.

Истец указывает, что 21.08.2014 года сведения о банковской гарантии внесены в реестр банковских гарантий реестровая запись N 0BG03011000127140002.

Письмом от 22.03.2017 года закрытым акционерным обществом Акционерный Коммерческий "Владикавказский Коммерческий Банк" подтвержден факт внесения в реестр банковских гарантий сведений о банковской гарантии от 20.08.2014 года N БГ 225106713-2014 (реестровая запись N 0BG03011000127140002).

Истец утверждает, что государственный контракт N 301100012714000033-0000795-01 на содержание пунктов учета интенсивности движения (ПУИД) от 21.08.2014 года обеспечен дважды, в связи с чем общество НПО "Аллайд Глобал" неоднократно обращалось к ответчику с просьбой о замене обеспечения на банковскую гарантию и возврате обеспечения, перечисленного по платежному поручению N 327 от 15.08.2014 года в сумме 292 300 руб.

Отказ в представлении нового обеспечения исполнения контракта и возврате денежных средств послужили основанием для обращения общества НПО "Аллайд Глобал" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сделал вывод, что в силу ч.3 ст. 96 Закона о контрактной системе N 44 - ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции с денежными средствами, поступающими заказчику.

Часть 7 статьи 96 Закона о контрактной системе N 44 - ФЗ предусматривает право поставщика предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменён способ обеспечения исполнения контракта.

Суд первой инстанции исходил из того, что согласно первоначально принятому поставщиком (участником закупки) способу обеспечения исполнения контракта платёжным поручением от 15.08.2014 N 327 были перечислены денежные средства в размере 292 300 руб., что сторонами не оспорено.

Стороны также заключили договор залога от 15.08.2014 N 10/169, по условиям которого залогодатель (истец) передаёт в залог залогодержателю денежные средства в размере 292 300 рублей (10 % от начальной (максимальной) цены контракта), принадлежащие залогодателю.

В связи с нарушением срока производства работ в адрес истца была направлена ответчиком претензия от 04.08.2015 об оплате пени в размере 119 368 руб. 21 коп, в связи с чем 29.07.2016 произведено списание денежных средств.

Обстоятельства, связанные с начислением и взысканием неустойки с подрядчика, нарушившего сроки выполнения работ по контракту от 21.08.2014, являлись предметом рассмотрения с участием тех же сторон в рамках дела N А07 - 11868/2016.

Оценив начисленную ответчиком неустойку на предмет её соразмерности применительно к пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", арбитражный суд в рамках ранее рассмотренного дела N А07 -11868/2016 ( л.д. 48 - 55, т.2) пришёл к выводу о её несоразмерности, и с учётом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер неустойки до 23 873 руб. 40 коп.

Принимая во внимание, что неустойка в этом размере была уплачена обществом НПО "Аллайд Глобал", суд пришёл к выводу об отказе ФКУ УПРДОР "Приуралье" в удовлетворении исковых требований.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции в рамках настоящего дела сделал вывод о закономерности списания денежных средств на основании договора залога от 15.08.2014 N 10/169.

Поскольку при заключении контракта от 15.08.2015 истец реализовал своё право путём внесения денежных средств на указанный заказчиком счёт, суд первой инстанции сделал вывод о том, что последующее предоставление банковской гарантии является коммерческим риском истца, тем более что при её предоставлении истец не выполнил дополнительные требования, предъявляемые к банковской гарантии Законом (ч.3, п.2 ч.6, ч.8.2 ст. 45) и аукционной документацией, разработанной к настоящему контракту от 21.08.2014.

Рассмотрев доводы жалобы общества НПО "Аллайд Глабал", суд апелляционной инстанции считает, что с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований можно согласиться.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Исходя из буквального толкования названной нормы, перечень перечисленных в ней способов обеспечения обязательства не является исчерпывающим, иные способы могут предусматриваться либо нормами закона, либо положениями договора.

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании государственного контракта, заключенного по результатам аукциона, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно статье 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу пункта 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно части 27 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 7 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

По смыслу названной нормы денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечивают, в том числе, исполнение поставщиком контракта в полном объеме и возвращаются поставщику (исполнителю) лишь в случае исполнения им принятых на себя обязательств.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что по результатам электронного аукциона, на основании протокола N 0301100012714000033-П2 от 05.08.2014, между сторонами заключен государственный контракт на содержание пунктов учета интенсивности движения (ПУИД) от 21.08.2014 N 0301100012714000033- 0000795-01.

Контракт размещен на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу www.zakupki.gov.ru. Номер извещения: 0301100012714000033.

В обеспечения исполнения контракта истцом платежным поручением N 327 от 15.08.2014 перечислены денежные средства в сумме 292 300 руб.

Из материалов дела также следует, что между истцом и ответчиком заключен договор залога N 10/169 от 15.08.2014, по условиям которого, в обеспечение надлежащего исполнения залогодателем обязательств (в том числе гарантийных) по Государственному контракту на выполнение работ по содержанию пунктов учета интенсивности движения (ПУИД), проект которого передан Залогодателю в соответствии с результатом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта (Протокол N 0301100012714000033-П2 от 05.08.2014 г.) залогодатель передает в залог залогодержателю денежные средства в размере 292 300 (двести девяносто две тысячи триста) рублей (10% процентов от начальной (максимальной) цены Контракта), принадлежащие залогодателю (далее по тексту именуемые "Сумма залога").

Обращение взыскания на сумму залога (часть суммы залога) в виде поступления указанных денежных средств в собственность залогодержателя наступает в случае нарушения залогодателем любого из обязательств контракта.

Для обращения взыскания на сумму залога (часть суммы залога) решение суда не требуется. Залогодержатель расходует сумму залога (часть суммы залога) по своему усмотрению с момента, когда ему известно о нарушении залогодателем любого из обязательств по контракту.

Судом апелляционной инстанции также указывалось в настоящем постановлении, что в соответствии с п. 1.8 настоящего контракта от 21.08.2014 подрядчик заявлял и гарантировал, что обеспечение контракта в виде перечисления денежных средств по платёжному поручению от 15.08.2014 N 327 произведено им по доброй воле и в соответствии с условиями аукционной документации.

Вопрос о действительности договора залога от 15.08.2014 N 10/169 ( л.д. 72 - 74, т.1), заключённого между истцом и ответчиком в рамках настоящего спора, истцом в исковом заявлении не поставлен, на обсуждение сторон в судебном заседании не выносился, в связи с чем не является предметом рассмотрения настоящего постановления.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31.10.2016 по делу N А07- 11868/16 в удовлетворении исковых требований ФКУ УПРДОР "Приуралье" отказано, поскольку заявленная сумма неустойки была оплачена подрядчиком в размере, который установлен судом первой инстанции с учётом принципа соразмерности неустойки допущенному нарушению и применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, до вынесения судебного акта списание, произведенное 29.07.2016, являлось правомерным, однако после вынесения судебного акта (вступил в силу 31.11.2016), установившего меньший размер неустойки, подлежащей списанию с связи с допущенным подрядчиком нарушением, излишне списанные денежные средства должны быть возвращены на лицевой счёт государственного заказчика, открытый в территориальном органе Федерального казначейства (как на это указано в п. 11.4 раздела 11 аукционной документации).

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции исходит из того, что поскольку контракт уже заключён и исполнен, денежные средства, внесённые в качестве обеспечения, должны обеспечивать гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения подрядных работ.

Согласно разделу 10 контракта от 21.08.2014 гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком и субподрядчиками по настоящему контракту. Гарантийный срок, в течение которого подрядчик гарантирует качество выполненных работ и работоспособность вновь установленных после ремонта узлов и деталей составляет не менее 5 лет (п. 10.1 и 10.2). Таким образом, в соответствии с пунктом 1.6 контракта обеспечение исполнения действует до 30.10.2019 года.

Договором о залоге и в соответствии с условием п.7 Извещения о закупке стороны установили аналогичный срок исполнения обеспеченного залогом обязательства - до 30.10.2019 ( п. 1.3 договора).

Срок действия банковской гарантии от 20.08.2014 N БГ 225106713 -2014 - с 20.08.2014 по 30.10.2014, то есть в соответствующей части банковская гарантия соответствует условиям аукционной документации.

В соответствии с частью 7 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что по смыслу названной нормы денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, обеспечивают, в том числе, исполнение поставщиком контракта в полном объеме (в том числе в течение гарантийного срока) и возвращаются поставщику (исполнителю) лишь в случае исполнения им принятых на себя обязательств.

Поскольку первым, предоставленным по выбору участника закупки - общества НПО "Аллайд Глобал", обеспечением контракта являлись денежные средства, перечисленные на счет заказчика платежным поручением от 15.08.2014 N 327, которые приняты заказчиком в качестве надлежащего и обеспечивают исполнение контракта до истечения гарантийного срока, основания для возврата обеспечительного платежа на момент рассмотрения искового заявления отсутствуют.

При этом поскольку денежные средства обеспечивают и гарантируют надлежащее состояние всего объекта, созданного в результате исполнения государственного контракта от 21.08.2014, и гарантийный срок к моменту рассмотрения спора не истёк, оснований для их частичного возврата также не усматривается.

Доводы апелляционной жалобы в части двойного обеспечения контракта, в связи с этим возникшего на стороне ответчика неосновательного обогащения и необходимости произвести замену обеспечения денежными средствами на предоставленную банковскую гарантию, рассмотрены судом и признаны подлежащим отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Как указано в разделе 11 аукционной документации: "Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению контракта" (л.д. 85, т.1), исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать среди других условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счёта гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Как видно из представленной в дело копии банковской гарантии от 20.08.2014 N БГ 225 106 713 - 2014 условие о бесспорном списании денежных средств со счёта гаранта в ней отсутствует, что снижает уровень гарантированного обеспечения подрядчика в случае выявления заказчиком или балансодержателем объекта (эксплуатирующей организацией) некачественнно выполненных работ, не выдержавших гарантийного срока.

Довод апелляционной жалобы о том, что к спорной ситуации, рассмотренной в рамках настоящего дела, положения ч.3 ст. 45 Федерального закона N 44 - ФЗ не применяются, поскольку регулируют иные отношения, связанные с заключением контракта у единственного поставщика, судом рассмотрен и подлежат отклонению, поскольку в исследуемой документации не содержится ссылки на обстоятельство, указанное в ч.3 ст. 45 настоящего закона. Требования о недействительности соответствующего пункта аукционной документации закону истец не заявлял; о разъяснении соответствующего пункта на предмет соответствия Федеральному закону N 44 - ФЗ при заключении контракта в аукционную комиссию не обращался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для другого вывода.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены дополнительные требования к банковской гарантии.

Так, в абзаце первом постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, ч. 8.2 ст. 45 Федерального закона N 44 - ФЗ установлены дополнительные требования к оформлению банковской гарантии, предусматривающие что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В данном случае банковская гарантия получена истцом в письменной форме на бумажном носителе, обязанность по предоставлению оригинала банковской гарантии истцом не исполнена, информация о подписании в порядке, как на это указано в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, суду не представлена, в связи с чем судом первой инстанции правильно отмечено, что порядок её предоставления (по формальным признакам) не соответствует предусмотренным в Федеральным законом N 44 - ФЗ.

Другие доводы апелляционной жалобы истца (об отсутствии сведений о банковской гарантии в реестре контрактов, а также информации о способе обеспечения исполнения контракта в электронной версии контракта от 21.08.2014) заслуживают внимания, однако они не устраняют те нарушения, которые выявлены в ходе рассмотрения искового заявления судом первой инстанции, а соответственно, не способны повлиять на изменение правильного по существу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются

арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы обществу Научно - производственное объединение "Аллайд Глобал" отказано, расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.03.2018 по делу N А07-30526/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно - производственного объединения "Аллайд Глобал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

М.В. Лукьянова Н.В. Махрова