Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 01АП-4358/18

11 июля 2018 г.

А11-290/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Кириловой Е.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поддяловой С.З.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания" (ОГРН 1053303600019, ИНН 3302021309, г. Владимир, ул. Разина, д.21, пом.14а)

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 11.04.2018

по делу N А11-290/2018,

принятое судьей Ушаковой Е.В.

по заявлению публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 26.12.2017 по делу N А-1105-03/2017,

при участии:

от публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания" - Малинова А.С. по доверенности от 01.01.2018 N 18;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области - Исентаева Р.Ю. по доверенности от 11.01.2018 N 18,

и установил:

публичное акционерное общество "Владимирская энергосбытовая компания" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 26.12.2017 по делу N А-1105-03/2017 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 11.04.2018 Арбитражный суд Владимирской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Владимирской области от 11.04.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, согласно договору купли-продажи электрической энергии от 01.05.2011 N 201, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "ЭСП-Электро" (далее - ООО "ЭСП-Электро", покупатель) и Обществом (гарантирующий поставщик), гарантирующий поставщик обязуется продать покупателю электрическую энергию для компенсации фактических потерь электроэнергии, возникших в объектах электросетевого хозяйства покупателя, а покупатель обязуется оплатить полученную электрическую энергию.

15.10.2015 между ООО "ЭСП-Электро" (арендатор) и ПАО "МегаФон" (арендодатель) заключен договор аренды энергопринимающего оборудования N 4/2015 (далее - договор аренды N 4/2015), согласно которому арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование на условиях аренды принадлежащие на праве собственности арендодателю электросетевое оборудование для его последующей эксплуатации арендатором в соответствии с техническим назначением, а арендатор обязуется уплачивать за арендуемое электрооборудование арендную плату.

В соответствии с пунктом 1.3 договора аренды N 4/2015 электрооборудование передается арендатору в целях осуществления им деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии (мощности) потребителям и технологическому присоединению энергопринимающих устройств заявителей к электрическим сетям в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Поскольку в переданных в аренду электрических сетях возникают потери электрической энергии, покупатель (ООО "ЭСП-Электро") 26.01.2016 обратился к гарантирующему поставщику (Обществу) с заявлением о внесении с 01.01.2016 изменений в договор купли-продажи электрической энергии от 01.05.2011 N 201 и подписании дополнительного соглашения в связи с увеличением точек поставки электрической энергии ПАО "Мегафон" для компенсации потерь.

Дополнительное соглашение к договору купли-продажи электрической энергии от 01.05.2011 N 201 подписано его сторонами 22.03.2016. Срок действия соглашения установлен с момента его подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.03.2016, действует до окончания срока действия договора от 01.05.2011 N 201 (пункт 3 дополнительного соглашения от 22.03.2016).

Поскольку Общество ежемесячно с начала действия указанного дополнительного соглашения выставляло в адрес ООО "ЭСП-Электро" стоимость электроэнергии не по ценам потерь, а как для конечного потребителя, что привело к образованию у ООО "ЭСП-Электро" задолженности в размере 882 657 руб. 95 коп., последнее обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

На основании поступившего 23.01.2017 вх. N 376 заявления ООО "ЭСП-Электро" на указанные действия Общества Управление возбудило дело N К-486-03/2017 по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела комиссия Управления приняла решение от 14.07.2017, которым признала Общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, Управление 23.11.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении N А-348-02/2016, а постановлением от 26.12.2017 по делу N А-1105-03/2017 привлекло Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 562 500 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в частности, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ущемления интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Владимирской области по итогам 2016 года, по результатам которого составлен аналитический отчет, соответствующий требованиям положений главы XI данного Порядка.

Согласно аналитическому отчету от 13.04.2017 Общество как гарантирующий поставщик занимает доминирующее положение с долей более 50 % на данном товарном рынке.

Кроме того, постановлением Департамента цен и тарифов администрации Владимирской области от 18.10.2006 N 23/1 Обществу с 01.09.2006 присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Владимирской области, за исключением зон деятельности ОАО "Владимирские коммунальные системы", ООО "Русэнергосбыт", ОАО "Оборонэнергосбыт".

В этой связи с учетом статьи 5 Закона о защите конкуренции Общество занимает доминирующее положение на указанном выше рынке в географических границах Владимирской области.

На этом основании на заявителя распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в том числе запрет на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Отношения, возникающие между гарантирующим поставщиком и потребителем, в том числе сетевыми организациями, регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Федеральный закон N 35-ФЗ) и Законом о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется с данными прибора учета о ее фактическом потреблении.

По правилам статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно абзацу 3 части 4 статьи 26 Федерального закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты; обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, определяющие общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).

Из пунктов 50, 51 Правил недискриминационного доступа следует, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии.

Согласно пункту 28 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее -Основные положения), по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа. При этом в первую очередь сетевые организации должны приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках в отношении квалифицированных генерирующих объектов, подключенных к объектам электросетевого хозяйства сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (пункт 128 Основных положений).

При отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства) (пункт 130 Основных положений).

Таким образом, обязанность сетевой организации по приобретению у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) определенного объема электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса, возникающих в ее сетях при оказании услуг по передаче электрической энергии, предусмотрена действующим законодательством.

Суд первой инстанции установил, что ООО "ЭСП-Электро" обладает статусом сетевой организацией, наличие которого у данного лица подтверждено судебными актами Первого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2017 и от 04.04.2017 по делам N А11-9231/2016 и N А11-7828/2016. Так, согласно данным актам ООО "ЭСП-Электро" обязано оплачивать поставленную Обществом электрическую энергию как сетевая организация, приобретающая электроэнергию для компенсации потерь, за период с марта по июль 2016 года.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, суд правомерно признал, что при расчете стоимости потерь электроэнергии, возникших в сетях сетевой организации, должны применяться соответствующие цены для сетевых организаций.

Вместе с тем Общество производило расчеты с ООО "ЭСП-Электро" с нарушением порядка ценообразования, что выразилось в применении при расчете стоимости электроэнергии для ООО "ЭСП-Электро" тарифа для потребителей первой ценовой категории, а не тарифа как для сетевой организации в целях компенсации потерь.

На этом основании суд пришел к правомерному выводу о нарушении Обществом требований пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решение Управления от 14.07.2017 по делу N К-486-03/2017, которое явилось основанием для привлечения Общества к административной ответственности, в самостоятельном порядке не обжаловалось, в связи с чем имеет доказательное значение для рассмотрения настоящего дела.

Таким образом, факт допущенного Обществом нарушения установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований антимонопольного законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности как посягающему на отношения в сфере защиты конкуренции и не свидетельствующему об исключительности в его характере.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

В данном случае наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера и обстоятельств совершения правонарушения, Примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ (смягчающего обстоятельства - добровольное прекращение Обществом противоправного поведения), в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

В этой связи суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Владимирской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 11.04.2018 по делу N А11-290/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владимирская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Е.А. Кирилова Е.А. Рубис