Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 08АП-4191/18

город Омск

11 июля 2018 г.

Дело N А75-19025/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4191/2018) Общества с ограниченной ответственностью "Дом-сервис"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.02.2018 по делу N А75-19025/2017 (судья Заболотин А. Н.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дом-сервис" (ОГРН 1078601000114, ИНН 8618006708)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании решения,

при участии в деле в качестве заинтересованных лиц : Индивидуального предпринимателя Ганиева Халима Наимовича, Индивидуального предпринимателя Дацюка Евгения Адамовича, Индивидуального предпринимателя Боковели Элеоноры Эдуардовны, Администрации сельского поселения Горноправдинск, Общества с ограниченной ответственностью "Экосервис",

при участии в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре Плутаева А.А. по доверенности N 5 от 10.01.2018;

представителя общества с ограниченной ответственностью "Дом-сервис" Блинова Д.В. по доверенности от 18.06.2016 сроком действия по 31.12.2018, директора общества с ограниченной ответственностью "Дом-сервис" Дацюка Е.А. (личность установлена по паспорту);

в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью "Экосервис", Администрации сельского поселения Горноправдинск, индивидуального предпринимателя Боковели Элеоноры Эдуардовны, индивидуального предпринимателя Дацюка Евгения Адамовича, индивидуального предпринимателя Ганиева Халима Наимовича, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дом-сервис" (далее - ООО "Дом-сервис", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 26.09.2017 N 02/рш-5841.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены индивидуальный предприниматель Ганиев Халим Наимович, индивидуальный предприниматель Дацюк Евгений Адамович, индивидуальный предприниматель Боковели Элеонора Эдуардовна, Администрация сельского поселения Горноправдинск, общество с ограниченной ответственностью "Экосервис" (далее - заинтересованные лица).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.02.2018 по делу N А75-19025/2017 в удовлетворении заявления отказано.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО "Дом-сервис", ИП Дацюка Евгения Адамовича и ИП Боковели Элеоноры Эдуардовны нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 1Э5-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении устного картельного соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (аукцион N 0187300002517000002, предметом которого является выполнение работ по санитарно- техническому содержанию внутрипоселковых площадей).

Возражая против принятого по делу судебного акта, ООО "Дом-сервис" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении предъявленных Обществом требований.

В обоснование жалобы ее податель обосновывает размещение заявок ООО "Дом-сервис", ИП Боковели Э.Э. и ИП Дацюка Е.А. с одного IP-адреса отключением электрической энергии и отсутствием возможности подачи заявок в индивидуальном порядке. Также заявителем указано на недоказанность возникновения ущерба от действий, в которых Управлением усмотрены признаки нарушения законодательства о конкуренции. С учетом изложенного апеллянт полагает необоснованными выводы антимонопольного органа о наличии нарушения.

В письменном отзыве на жалобу Общества Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Экосервис", Администрация сельского поселения Горноправдинск, ИП Боковели Э.Э., ИП Дацюк Е.А., ИП Ганиев Х.Н., надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От Администрации сельского поселения Горноправдинск поступило заявление о рассмотрении жалобы в отсутствие ее представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ заявление удовлетворено, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем и директором ООО "Дом-сервис" поддержаны доводы поданной жалобы. Представитель УФАС по ХМАО-Югре высказался в соответствии с письменный отзывом на жалобу заявителя.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 13.01.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Администрацией сельского поселения Горноправдинск размещено извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по санитарно-техническому содержанию внутрипоселковых площадей, извещение N 0187300002517000002, начальная цена контракта 5 069 674 руб. 01 коп.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 08.12.2017 N 3-эа к торгам допущены 5 участников: ООО "Дом-сервис"; ООО "Экосервис"; ИП Боковели Э.Э.; ИП Дацюк Е. А.; ИП Ганиев Х. Н. Победителем торгов признано ООО "Дом-сервис" с ценой 99,50% от начальной цены контракта.

Результаты торгов оспорены ООО Экосервис" в УФАС по ХМАО-Югре (том 1 л.д. 64-67).

Решением антимонопольного органа от 26.09.2017 N 02/рш-5841 в действиях ООО "Дом-сервис", ИП Дацюка Е.А. и ИП Боковели Э.Э. установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (том 1 л.д. 33-41).

Считая решение антимонопольного органа незаконным, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявления послужил поводом для обращения ООО "Дом-сервис" в апелляционный суд с настоящей жалобой.

Проверив в порядке статей 266-268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усмотрел правовых оснований для отмены либо изменения оспариваемого решения ввиду следующего.

Из положений статьи 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемых решения и предписания управления недействительными необходимо установить несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом статьи 22, пунктов 1 и 2 части 1 статьи 23, статьи 39, статьей 49 Федерального закона N 135-ФЗ, пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, оспариваемое решение принято Управлением в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Положения статей 11, 12, 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ позволяют заключить, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям, запрещаются.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснено, что предусмотренное частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

При квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Материалы дела свидетельствуют о том, что в ходе аукциона первое ценовое предложение подано участником N 7 ООО "Дом-Сервис", и составило 5 044 325 руб. 64 коп., что составляет 99,5% от начальной максимальной цены аукциона. Участники ИП Дацюк Е.А., ИП Боковели Э.Э., поочередно подавая ценовые предложения, в короткий промежуток времени снизили начальную максимальную цену до 34,50% и 29,50% соответственно.

По результатам торгов ООО "Дом-сервис" признано победителем с предложенной ценой контракта - 5 044 325 руб. 64 коп., что на 0,5% меньше начальной максимальной цены.

Предложения участников ИП Дацюка Е.А., ИП Боковели Э.Э. отклонены в соответствии со статьей 69 частью 6 пункта 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ). В частности, заявки указанных выше участников закупки не соответствовали требованиям документации об электронном аукционе ввиду непредставления документов, указанных в части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно - декларации о соответствии участника аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, а также пунктом 23 раздела I "Сведения о проводимом аукционе в электронной форме" документации об аукционе; декларации, подтверждающей принадлежность участника закупки к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям, установленной частью 3 статьи 30, пунктом 7 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, а также пунктами 7, 23, 24 раздела I "Сведения о проводимом аукционе в электронной форме" документации об аукционе.

Вместо необходимых деклараций ИП Дацюк Е. А. и ИП Боковели Э. Э. направили во вторых частях заявок пустые файлы. В свою очередь, вторая часть заявки ООО "Дом-сервис", генеральным директором которой является Дацюк Е.А., соответствовала требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и документации электронного аукциона.

Факт подачи ИП Дацюком Е.А. и ИП Боковели Э.Э. во второй части заявки пустых файлов свидетельствует о формальном подходе к участию в соответствующей процедуре и об отсутствии реальных намерений к ответственному и добросовестному участию в таковой. Судом первой инстанции справедливо отмечено, что ИП Дацюк Е.А. и ИП Боковели Э.Э., являясь профессиональными участниками гражданского оборота и имея представление о порядке и условиях участия в аукционе, знали и должны были знать о том, что их заявки будут отклонены ввиду несоответствия требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, что свидетельствует об имитации конкуренции между ИП Дацюком Е.А., ИП Боковели Э.Э. и ООО "Дом-Сервис".

Наличие в 2016 - 2017 годах взаимоотношений между указанными выше субъектами предпринимательской деятельности, в том числе до и после открытого аукциона, прямо следует из письма ООО "Яндекс" от 07.06.2017 об электронной переписке между ООО "Дом - сервис" и ИП Боковели Э.Э. (т. 1 л.д. 125-139).

Электронной торговой площадкой ЗАО "Сбербанк - Аст" в антимонопольный орган представлены сведения, согласно которым ООО "Дом-сервис", ИП Дацюк Е.А. и ИП Боковели Э.Э. поданы ценовые предложения с IP-адреса 94.50.201.146 (том 1 л.д. 70). Указанное обстоятельство сторонами не оспорено.

Согласно информации, представленной ПАО "Ростелеком", в период с 05.02.2017 по 12.02.2017 IP-адрес 94.50.201.146 принадлежал физическому лицу (том 1 л.д. 73-82), пояснившему в письме от 19.04.2017, что ИП Дацюк Е.А. является его другом, а ИП Боковели Э.Э. - близким родственником (том 1 л.д. 85).

Согласно письму от 21.03.2017 ПАО "Ростелеком", IP-адрес 94.50.201.146 относится к динамическому виду IP-адресов и не закреплен за каким-либо конкретным пользователем. Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP ((англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла) сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP - адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статистических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса (том 1 л.д. 73-74).

Таким образом, будучи конкурентами, ООО "Дом-сервис", ИП Дацюк Е.А., ИП Боковели Э.Э. пользовались единой инфраструктурой (абонентским оборудованием).

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Между тем, участники гражданского оборота, в аналогичных ситуациях конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

При изложенных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ИП Дацюк Е.А. и ИП Боковели Э.Э. были осведомлены об обоюдном намерении к снижению цены контракта посредством представления заявок, подлежащих отклонению, в целях создания видимости конкурентной борьбы для признания победителем ООО "Дом-сервис".

Сведения Единого государственного реестра юридических лиц позволяют установить, что учредителем и генеральным директором ООО "Дом-сервис" на протяжении искового периода являлся Дацюк Е.А., принявший участие в аукционе в качестве самостоятельного участника. Заявки и ценовые предложения при проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по санитарно-техническому содержанию внутрипоселковых площадей, извещение N 0187300002517000002 фактически подавались одним лицом - Дацюком Е.А. как ИП Дацюком Е.А. и как генеральным директором ООО "Дом-сервис".

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что участники аукционов в электронной форме ИП Дацюк Е.А., ИП Боковели Э.Э., ООО "Дом-сервис" действовали согласовано с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и в сложившейся ситуации, оказавшись участниками аукционов, распределили роли между собой, в соответствии с интересами каждого.

Отклоняя доводы жалобы Общество, приведенные в обоснование размещения заявок с идентичного IP-адреса со ссылкой на нарушение режима подачи электрической энергии, коллегия апелляционного суда учитывает следующее.

Апеллянтом представлена справка от 20.02.2017, выданная МП "Комплекс-Плюс", согласно которой имело место быть обращение Дацюка Е.А. в диспетчерскую службу предприятия в связи с отключением электроэнергии по адресу: ул. Таежная, д. 20, ул. Таежная, д. 21, о чем в журнале обращений сделана запись под N 8 в 11 часов 32 мин. 06.02.2017 (том 2 л.д. 6). Согласно пояснениям бывшего руководителя предприятия, запись в журнале по обращению Дацюка Е.А. не внесена ошибочно.

Между тем, содержание справки и пояснений МП "Комплекс-Плюс" вступает в противоречие с содержанием иных представленных в дело доказательств.

В частности, из материалов проверки и настоящего дела следует, что письмом от 18.07.2017 МП "Комплекс-Плюс" сообщило УФАС по ХМАО-Югре об отсутствии 06.02.2017 каких-либо отключений электрической энергии по адресу: ул. Таежная, д. 20, а также об отсутствии записей по обращению Дацюка Е.А. (том 2 л.д. 40-43). Аналогичная информация следует из письма ОАО "ЭТЭК - ХМР" от 24.07.2017 и письма АО "ТЭК" от 13.07.2017 (том 2 л.д. 27, 44).

Согласно указанным письмам жалобы и заявления от иных пользователей электрической энергии в пгт. Горноправдинск (ул. Таежная, д. 20), не поступали, что свидетельствует об исправности системы электроснабжения названного дома 06.02.2017.

Оценив совокупность представленных в дело доказательств и обоснованность заявленных доводов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Дом-сервис", ИП Дацюка Е.А. и ИП Боковели Э.Э. нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (аукцион N 0187300002517000002, предметом которого является выполнение работ по санитарно-техническому содержанию внутрипоселковых площадей).

Решение от 26.09.2017 N 02/рш-5841 УФАС по ХМАО-Югре соответствует закону и не нарушает прав и интересов заявителя.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО "Дом-сервис" о недоказанности наступившего ущерба в результате совершенных ООО "Дом-сервис", ИП Дацюком Е.А. и ИП Боковели Э.Э. действий, суд апелляционной инстанции отмечает, что, как следует из приведенных выше положений Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются в том числе такие соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. То есть, для целей квалификации действия участников гражданского оборота как нарушающих указанный выше запрет следует установить факт их реального совершения и создание самой вероятности наступления предусмотренных Законом о защите конкуренции последствий. Фактические обстоятельства наступления или ненаступления таких последствий не имеют правового значения при доказанности совершения субъектами действий по достижению запрещенного соглашения и создания соответствующей угрозы (вероятности) повышения, снижения или поддержания цены на торгах).

Оставив без удовлетворения заявление ООО "Дом-сервис", суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ввиду того, что апелляционная жалоба ООО "Дом-сервис" удовлетворению не подлежит, судебные расходы по уплате государственной пошлины за ее рассмотрение, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дом-сервис" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.02.2018 по делу N А75-19025/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер