Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 09АП-31380/18

г. Москва

11 июля 2018 г.

Дело N А40-65143/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "Новая строительная компания"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-65143/18, принятое судьей Е.А. Вагановой (139-622),

по заявлению ЗАО "Новая строительная компания"

к Мосгосстройнадзору

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Татаркин А.А. по дов. от 01.03.2017,
от ответчика:	Корунова А.А. по дов. от 01.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Новая строительная компания" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "НСК") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Комитету государственного строительного надзора города Москвы (далее - ответчик, Мосгосстройнадзор) о признании незаконным и отмене постановления от 22.02.2018 г. N 393-Ю о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-65143/18, отказано в удовлетворении заявленных требований Закрытого акционерного общества "Новая строительная компания" о признании незаконным и отмене постановления Мосгосстройнадзора от 22.02.2018 N393-Ю о привлечении Закрытого акционерного общества "Новая строительная компания" (ОГРН 1027700465561, ИНН 7735031671, дата регистрации: 28.11.2002, место нахождения: 121248, город Москва, проспект Кутузовский, д. 14, стр. 1) к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

С решением не согласился заявитель ЗАО "Новая строительная компания", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-65143/18 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 22.01.2018 г. должностными лицами Мосгосстройнадзора, на основании распоряжения от 15.01.2018 г. N РП-390/18-(0)-0, была проведена внеплановая выездная проверка соблюдения законодательства о градостроительной деятельности при строительстве объекта капитального

строительства - "Очистные сооружения поверхностного стока для застройки вблизи села Рождествено, СЗАО, р-н Митино", расположенного по адресу: вблизи села Рождествено (СЗАО, Митино).

В ходе проведения проверки выявлено нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований специальных технических условий, а именно: в нарушение требований ч. 7 ст. 39 ФЗ от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", ч. 1, 4 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п.п. а, в, г, п. 5 "Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства...", утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, ЗАО "НСК" ненадлежащим образом осуществляется строительный контроль на объекте, в результате чего допущены нарушения:

* в нарушение проекта ПИ/109-2016-ИОС2.2 прокладка водопровода от ПК0 до ПК0+92 выполнена из труб ВЧШГ Д=150 мм. Проектом предусмотрена прокладка водопровода из труб ВЧШГ Д=200 мм.;

* в нарушение проекта ПИ/109-2016-ИОСЗ.З ливневая канализация от камеры Ксущ до оголовка выпуска стоков выполнена из ж/б труб Д=1400 мм. Проектом предусмотрена прокладка из труб КОРСИС ПЛЮС PR-75-31/76 Д=1400 мм.

По результатам проверки составлен акт проверки от 22.01.2018, а также выдано предписание от 22.01.2018 об устранении выявленных нарушений. При проведении проверки присутствовал представитель Общества Ивошин М.В. по доверенности от 18.01.2018 г.

29.01.2018 г. должностным лицом Мосгосстройнадзора в отношении ЗАО "НСК" был составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ в отсутствии законного представителя ЗАО "НСК", уведомленного надлежащим образом (вызов от 26.01.2018 N б/н).

22.02.2018 г., по результатам рассмотрения административного дела в отсутствии законного представителя ЗАО "НСК", уведомленного надлежащим образом (определение от 16.02.2017), вынесено оспариваемое постановление N 393-Ю о привлечении ЗАО "НСК" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с постановлением от 22.02.2018 г. N 393-Ю, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Ссылки заявителя на то, что Общество не было извещено почтовым направлением в адрес Общества, не принимаются судом, поскольку в настоящем случае ответчик извещал Общество по электронной почте.

ЗАО "НСК" является Техническим заказчиком на основании контракта N N 0173200001517000226 от 14.08.2017.

Довод заявителя о том, что Мосгосстройнадзором не проанализированы акты освидетельствования скрытых работ, опровергается их наличием в материалах дела. Указанные акты представлены представителем ЗАО "НСК" при проведении проверки. Из актов усматривается несоответствие примененных материалов требованиям проектной документации. Также в Общем журнале работ отсутствуют записи о выявленных нарушениях.

Таким образом, отсутствие записей в Общем журнале работ свидетельствуют о ведении ненадлежащего строительного контроля.

Факт совершения указанного правонарушения ЗАО "НСК" подтверждается материалами административного дела, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении в котором отражена объективная сторона правонарушения и иными документами.

На основании изложенного, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, и объяснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о доказанности административным органом события и состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, а также вины ЗАО "НСК" в его совершении.

Поскольку факт совершения административного правонарушения установлен в ходе проведения 22.01.2018 проверки, на дату вынесения постановления годичный срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ не истек.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены,

ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, предусмотренные ч. 2 ст. 211 АПК РФ основания для признания незаконными и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы подлежат отклонению апелляционной коллегией, поскольку они не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч.ч. 6,7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, что протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами в пределах их полномочий.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что вопреки доводам заявителя положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Протокол составлен в отсутствие законного представителя ЗАО "Новая строительная компания" при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается вызовом, направленным по электронной почты Общества: post@nsk-corp.ru.

Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя ЗАО "НСК" при наличии сведений о его извещении надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается определением, направленным по электронной почты Общества: post@nsk-corp.ru.

В соответствии с пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Принадлежность адреса электронной почты post@nsk-corp.ru, подтверждается бланками общества: доверенностью представителя Общества Ивошина М.В. от 18.01.2018, извещением о начале строительства от 21.12.2017, приложением к которому является государственный контракт N 0173200001517000226 от 14.08.2017 и приказ от 14.09.2017 N 27-СК/17, в которых указан адрес электронной почты post@nsk-corp.ruтакже информацией из карточки учета сведений об организации ЗАО "Новая строительная компания" (ИНН 7735031671).

Ссылку заявителя на письмо от 08.09.2014 N 1060, адресованным Мосгосстройнадзору с информацией о том, что организация не имеет в пользовании никаких телефонов, факсов; все официальные извещения о вызовах на те или иные мероприятия просят направлять почтой (заказным письмом с уведомлением о вручении) по фактическому адресу: 105264, г. Москва, ул. 7-я Парковая, д. 19, суд отклоняет.

Согласно ч. 4 ст. 25.15 КоАП РФ, если лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, заявило ходатайство о направлении извещений по иному адресу, суд, орган или должностное лицо, в производстве которых находится дело, направляет извещение также по этому адресу. В этом случае извещение считается врученным лицу, участвующему в производстве по делу об административном правонарушении, если извещение доставлено по указанному таким лицом адресу.

В данном случае, указанное выше письмо, направленно в 2014 году в адрес Мосгосстройнадзора, т.е. до возбуждения дела об административном правонарушении, и как надлежащее доказательство извещения административного органа об отсутствии электронного адреса, суд не принимает.

Кроме того, суд указывает, что в п. 17 Государственного контракта от 14.08.2017 N 0173200001517000226 указана электронная почта заявителя post@nsk-corp.ru

Таким образом, Мосгосстройнадзором были приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов

Частью 1 ст. 9.4 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

ЗАО "НСК" является Техническим заказчиком на основании контракта N N 0173200001517000226 от 14.08.2017.

Согласно ч.1 ст.53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч.4 ст.53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты

освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В силу ч. 9 ст. 52 ГрК РФ требования к подготовке земельных участков для строительства и объекта капитального строительства для реконструкции, капитального ремонта, состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, порядок осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта, порядок консервации объекта капитального строительства могут устанавливаться

нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Так, пунктом 3 Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (вместе с "РД-11-05-2007...") установлено: Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность

осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального

строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Таким образом, отсутствие записей в Общем журнале работ свидетельствуют о ведении ненадлежащего строительного контроля.

Частью 7 ст.39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - ФЗ N 384) предусмотрен, что оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) в формах, указанных в пунктах 2-4 и 7 части 1 настоящей статьи, осуществляется в соответствии с правилами и в сроки, которые установлены законодательством о градостроительной деятельности.

Обязательная оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) осуществляется в форме строительного контроля (п.3 ч.1 ст.39 ФЗ N 384).

В соответствии с ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного

правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда. Согласно пункту 16.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

В настоящем случае общество имело возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо

независящим причинам заявителем не представлено.

В свою очередь, полученные в ходе производства по административному делу доказательства согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Наказание назначено административным органом с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции статьи ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не могут служить основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, поскольку основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2018 по делу N А40-65143/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров