Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 03АП-3859/18

г. Красноярск

17 августа 2018 г.

Дело N А33-29636/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хабибулиной Ю.В.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания": Турусиной С.В., представителя по доверенности от 11.01.2018;

от ответчика - Отдела капитального строительства и Жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска: Даниловой А.И., представителя по доверенности от 11.07.2018 N 133; Сидоровой Ю.Н., представителя по доверенности от 29.06.2018 N 116,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу рассмотрев апелляционную жалобу Отдела капитального строительства и Жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (ИНН 2458000750, ОГРН 1032400567187)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 31 мая 2018 года по делу N А33-29636/2016, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" (далее - истец по первоначальному иску, ООО "СМК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к Отделу капитального строительства и Жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (далее - ответчик по первоначальному иску, ОКС и ЖКХ) о признании одностороннего отказа ООО "СМК" от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) обоснованным, об обязании ответчика в течение 5 рабочих дней со дня вступления решения в законную силу разместить в единой информационной системе в сфере закупок сведения о расторжении муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Енисейстрой" (далее - ООО "Енисейстрой") и Управление федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.04.2017 принято встречное исковое заявление ОКС и ЖКХ к ООО "СМК" о признании незаконным и отмене решения ООО "СМК" об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствии с требованиями, установленными для МФЦ), о признании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 25.11.2016 законным и обоснованным, о принятии решения о прекращении правоотношений по муниципальному контракту от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 20.12.2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 31.05.2018 исковые требования удовлетворены. Односторонний отказ ООО "Строительно - монтажная компания" от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) признан обоснованным. Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска обязали в течение 5 рабочих дней со дня вступления решения в законную силу разместить в единой информационной системе в сфере закупок сведения о расторжении муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в связи с односторонним отказом общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" от его исполнения. С отдела капитального строительства и Жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания" взыскано 6 000 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ОКС и ЖКХ обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что подрядчик к выполнению работ не приступал, вся техническая документация направлялась в адрес истца, хотя контрактом такая обязанность не установлена, а также вся документация размещена в Единой информационной системе агентством государственного заказа Красноярского края вместе с извещением о закупе. Считает, что сделать вывод о соответствии или несоответствии технической документации требованиям действующего законодательства невозможно, поскольку повторная проверка достоверности определения сметной стоимости проводится в случае внесения изменений, в результате которых изменилась сметная стоимость объекта капитального строительства в сторону увеличения. Подрядчик до заключения контракта не обращался с заявлением о проведении повторной проверки достоверности определения сметной стоимости, хотя обладал таким правом. Не освидетельствование скрытых работ является нарушением порядка ведения исполнительной документации подрядчиком, в связи с чем, заказчик имеет право не подписывать акты скрытых работ, не предъявленные к освидетельствованию. Вывод суда первой инстанции о том, что заказчик не возражал относительно принятого подрядчиком решения об отказе от исполнения контракта, не соответствует действительности. Также заявил возражения относительно изменения истцом предмета и основания иска, поскольку считает, что дополнительное требование истца о признании одностороннего отказа от исполнения контракта обоснованным является самостоятельным требованием, которое изначально не было им заявлено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 16.08.2018.

Третье лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца представил в судебном заседании письменные объяснения по делу, в которых просил отказать апеллянту в удовлетворении жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между ОКС и ЖКХ (заказчик) и ООО "СМК" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиям, установленными для МФЦ) (далее - работы) в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью контракта и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

В материалы дела представлено положительное заключение от 18.12.2014 N 24-1-3-0039-14 на объект капитального строительства "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя.

Пунктом 1.3 контракта установлено, что заказчик осуществляет финансирование работ по контракту, контроль за выполнением работ и оказывает необходимое содействие подрядчику в выполнении им принятых по контракту обязательств.

Подрядчик выполняет работы, необходимые для исполнения условий контракта, в соответствии с технической документацией и другими условиями контракта (пункт 1.4 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта, объем работ определяется согласно сводке затрат, локальным сметным расчетам (приложение N 2-19), являющимися неотъемлемой частью контракта.

Цена контракта определена протоколом подведения итогов электронного аукциона N 0119200000116004152-3-1 от 26.09.2016 и составляет 14 754 411,30 руб. (пункт 2.1 контракта). Цена является фиксированной на период действия всего контракта, за исключением случаев, предусмотренных контрактом (пункт 2.2 контракта).

Пунктом 3.1 контракта определен срок выполнения работ - 20.12.2016.

Согласно пункту 5.5 контракта, заказчик обязался оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

Подрядчик обязан обеспечить своевременное и качественное производство работ в полном соответствии с нормами и правилами, а также с требованиями нормативно-правовых актов и законодательства Российской Федерации (пункт 6.1 контракта) и немедленно извещает заказчика и до получения от него указаний приостанавливает работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов работ по контракту либо создающих невозможность их завершения в срок (пункт 6.10 контракта).

Согласно пункту 6.11 контракта, подрядчик обеспечивает производство работ в сроки, установленные техническим заданием, в полном соответствии с технической документацией, техническими условиями, действующими на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1.6 контракта работы считаются выполненными после подписания актов о приемке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 10.4 контракта). Подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 10.6 контракта).

Контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения и действует до 31.12.2016 (пункт 14.1 контракта).

Согласно письму от 05.10.2016 N 132 подрядчик сообщил заказчику, что для начала производства работ по строительству объекта в ООО "СМК" необходимо представить следующие документы: инженерно-геодезическую съемку участка строительства; точку подключения тепловых сетей; точку присоединения хозяйственно-питьевого и противопожарного водопровода; схему прокладки хозяйственно-бытовой канализации с указанием точки присоединения; точку подключения сетей электроснабжения здания "Многофункционального центра" по постоянной схеме; точку подключения электроснабжения объекта строительства по временной схеме; сводный план подземных инженерных сетей и кабелей, проходящих по территории строительной площадки, актуальный на момент подписания контракта.

В письме от 06.10.2016 N 285 заказчик сообщил подрядчику, что для согласования точек подключения перед началом работ ему необходимо обращаться в ЦЭС. Заказчик направил подрядчику акт разбивки осей объекта от 26.08.2015, схему разбивки основных осей "Многофункциональный центр г. Сосновоборска", ТУ N 1593 от 06.10.16 на подключение тепловых сетей, ТУ N 1592 от 06.10.16 на подключение к водопроводным и канализационным сетям, ТУ N 703 от 08.07.15 для электроснабжения, приложение к ТУ N 703, N 1592, N 1593 с указанием точек подключения, сводный план подземных инженерных сетей.

В письме от 14.10.2016 N 297 на исх. N 132 от 05.10.2016 заказчик также сообщил, что направил по электронному адресу технические условия на подключение к действующим инженерным сетям, выполненным по проекту, акт разбивки осей объекта и сводный план инженерных сетей (исх. ОКС и ЖКХ N 285 от 06.10.2016). Позднее 10.10.2016 документы переданы по акту представителю Лошаковой Н.Ю. Пожарный гидрант разместить согласно проекту, точку подключения согласовать с МУП "Жилищно-Коммунальный сервис". По вопросу приведения смет в соответствие проектным решениям заказчик сообщил, что при подписании контракта локальный сметный расчет подрядчиком был согласован. Кроме того, имеется положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости данного инвестиционного проекта выполненное государственной экспертизой после рассмотрения проектной и сметной документации. Пересчитав локально-сметный расчет с учетом замечаний подрядчика, заказчик установил, что общее превышение стоимости работ по цене контракта от проектных смет составило 376 537 руб. и предложил подрядчику предоставить локально-сметный расчет для согласования увеличения цены контракта.

В письме от 10.10.2016 N 133, полученном заказчиком 10.10.2016, согласно соответствующей отметке, подрядчик обратился к заказчику с просьбой о принятии решения по вопросам, возникшим после изучения проектно-сметной документации:

- внести изменения в проект и соответствующие сметы в связи с несоответствием

технических условий проекту;

- предоставить технические условия по размещению пожарного гидранта;

- привести в соответствии сметы проектным решениям.

В письме от 13.10.2016 N 134 ООО "СМК" обратилось к ОКС и ЖКХ за разъяснением по сметной документации.

В письме от 17.10.2016 N 301 (на исх. N134 от 13.10.2016) заказчик сообщил подрядчику о возможности увеличения цены контракта в соответствии с локальным расчетом подрядчика.

14.10.2016 ОКС и ЖКХ заключил с ООО "Енисейстрой" (исполнитель) муниципальный контракт N 38 по осуществлению авторского надзора за строительством объекта "Многофункциональный центр" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя, и платежным поручением перечислил ООО "Енисейстрой" 45 000 руб. за выполнение работ.

В письме от 31.10.2016 N 206 ООО "Енисейстрой" на запрос ОКС и ЖКХ сообщило, что представленная к рассмотрению документация была разработана в 2014 году. На момент разработки документации все технические свидетельства и сертификаты были действительны. Сметная документация прошла государственную экспертизу на предмет достоверности сметной стоимости инвестиционных проектов и получила положительное заключение N 24-1-3-0039-14 от 18.12.2014. Проектная документация с шифром 48-14-ТС разрабатывалась ООО "Енисейстрой" в 2014 году, в соответствии с выданными заказчиком техническими условиями и точками подключения. Заявлений на корректировку от заказчика не поступало.

В письме от 14.10.2016 N 135 подрядчик просил заказчика срочно предоставить комплект проектно-сметной документации с внесенными изменениями в бумажном виде для проведения строительно-монтажных работ. Согласно соответствующей отметке, письмо получено заказчиком 18.10.2016.

В письме от 17.10.2016 N 302 (на исх.N 135 от 14.10.2016) ОКС и ЖКХ сообщил о готовности представить проектно-сметную документацию на бумажном носителе.

На сопроводительном письме от 19.10.2016 N 307 к проекту на бумажном носителе стоит отметка о том, что проект без внесения изменений подрядчиком не принят.

С сопроводительным письмом от 20.10.2016 N 136 подрядчик направил заказчику акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ на сумму 2 523 054,76 руб.

25.10.2016 заказчику вручено решение подрядчика об отказе от исполнения контракта (исх. N 137), в связи с тем, что проектно-сметная документация заказчиком не передана.

Проектно-сметная документация, размещенная в электронном варианте, не учитывает работы, влияющие на безопасность объекта и качество работ. Указанное решение получено начальником ОКС и ЖКХ Малеванным В.Г. 25.10.2016, что подтверждается отметкой указанного лица на первой странице решения.

В письме от 02.11.2016 N 239 ОКС и ЖКХ предложил продолжить выполнение работ и сообщил, что готов передать проектно-сметную документацию, однако представитель ООО "СМК" не принял ее, отметив в акте от 31.10.2016, что не принимает ее без внесения изменений. Также ОКС и ЖКХ сообщил подрядчику, что после рассмотрения его предложений и согласования проектной документации, необходимые изменения будут внесены в проект. ОКС и ЖКХ направил отчет об инженерно-геологических изысканиях и предложил подрядчику рассмотреть составленные им локальные сметные расчета для согласования и утверждения увеличения цены контракта.

ООО "СМК" в письме от 10.11.2016 N 142 сообщило заказчику следующее:

- в полученной проектной документации, предоставленной для производства работ, отсутствует внесение изменений в графической части и сметной документации, представлены технические свидетельства, сертификаты с истекшим сроком действия;

- в переданной проектной документации отсутствует альбом 48-14-АС.Ф;

- представленная проектная документация не соответствует Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 (ред. от 08.08.2013) "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (с изм. и доп., вступившими в силу с 1.01.2014) в части стадии проектирования и рабочей документации на индивидуальный тепловой пункт. Исполнительная документация подрядчиком выполняется по факту выполненных работ, в соответствии с чертежами проекта, согласованными в теплоснабжающей организации;

- муниципальный договор N 38 на осуществление авторского надзора подписанный 14.10.2016 передан в ООО "СМК" 07.11.2016. При его изучении было установлено противоречие в рамках его исполнения; п. 2.1 - авторский надзор осуществляется в течение всего периода строительства и ввода в эксплуатацию объекта, а в случае необходимости - и начального периода его эксплуатации; в графике работ срок начала работ с 14.10.2016 до 15.11.2016. Исполнение государственного контракта N Ф. 2016.287906 от 07.10.2016 ООО "СМК" заканчивается 20.12.2016;

- отследить ошибки в сметной документации, выставленной на Портале закупок в формате ехсеl, не представляется возможным, так как материалы, принятые по ценникам учтены в расценках работ;

- в соответствии с предоставленным ТУ N 1593 от 06.10.2016, изменилась точка подключения к тепловым сетям;

- во всех технических условиях установлено требование о согласовании проекта и получение разрешения на подключение, со всеми уполномоченными организациями. В Проектной документации согласование отсутствует;

- ООО "СМК" к 31.10.2016 завершило работы на нулевом цикле (плита перекрытия относится к конструкциям первого этажа) и в соответствии с пунктом 6.17 контракта по факту выполненных работ, предоставила исполнительную документацию в ОКС и ЖКХ по реестру 20.10.2016, а 31.10.2016 представлен акт приемки подземной части, который до 10.11.2016 заказчиком не подписан, что является нарушением пунктов 5.4, 5.6 контракта.

В материалы дела представлен акт от 18-21.11.2016 приемки результата отдельного этапа выполнения работ по контракту, составленный ОКС и ЖКХ, согласно которому комиссия по результатам обследования выполненных работ и исполнительной документации установила, что принять предъявленные работы не представляется возможным, поскольку работы выполнены не в полном объеме, с ненадлежащим качеством. Кроме того, исполнительная документация представлена за 2015 год. От подписи в акте представитель ООО "СМК" отказался.

Полагая, что действия по исполнению контракта обществом не приняты (по состоянию на 17.11.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены надлежащим образом, что выразилось в несоблюдении им промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ); подрядчик существенно нарушает условия контракта; имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в сроки, предусмотренные им, заказчиком принято решение от 25.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, в котором заказчик, в том числе указал считать контракт расторгнутым и решение заказчика вступившим в силу через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В претензии от 25.11.2016 ОКС и ЖКХ выступил с инициативой отказа от контракта в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, предложил ООО "СМК" выплатить 45 000 рублей убытков, составляющих оплату ООО "Енисейстрой", привести земельный участок в первоначальный вид.

По результатам рассмотрения заявления ОКС и ЖКХ и приложенных к нему материалов, а также по результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО "СМК" в реестр недобросовестных поставщиков Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю принято решение от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП об отказе во включении информации об ООО "СМК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-6966/2017 от 23.08.2017, оставленным без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 и Постановлением Арбитражного суда Восточно- Сибирского округа от 23.01.2018, ОКС и ЖКХ отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП, как соответствующего Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании изложенного, ООО "СМК" обратилось в арбитражный суд с иском о признании одностороннего отказа ООО "СМК" от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) обоснованным; и обязании ОКС и ЖКХ в течение 5 рабочих дней со дня вступления решения в законную силу разместить в единой информационной системе в сфере закупок сведения о расторжении муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в связи с односторонним отказом ООО "СМК" от его исполнения.

Вместе с тем, ОКС и ЖКХ обратилось со встречным иском к ООО "СМК", согласно которому просило признать незаконным и отменить решение ООО "СМК" об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствии с требованиями, установленными для МФЦ); решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 25.11.2016 законным и обоснованным, и принять решение о прекращении правоотношений по муниципальному контракту от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 20.12.2016.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, и отказывая во встречном иске, суд первой инстанции, учитывая дату получения решения от 25.10.2016 исх. N 137 об отказе от исполнения контракта, не устранение заказчиком нарушений условий контракта после уведомления заказчика об одностороннем отказе, решение ООО "СМК" об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу по истечении 10 дней, пришел к выводу о том, что муниципальный контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 считается расторгнутым. В связи с чем, требование ООО "СМК" о признании его одностороннего отказа от исполнения контракта удовлетворено судом первой инстанции.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Судом первой инстанции правильно квалифицирован муниципальный контракт от 07.10.2016 N Ф.2016.287906 на строительство "Многофункционального центра" в г. Сосновоборске в районе ул. Весенняя как договор подряда, регулируемый главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В связи с тем, что выполнить работы в срок, установленный контрактом и с надлежащим качеством, не представилось возможным по вине заказчика, ООО "СМК" 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения контракта, содержащее его намерение о расторжении контракта.

Причиной невыполнения работ, являющихся предметом контракта, явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО "СМК", поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации; при этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, о чем свидетельствуют предоставленные документы.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ООО "СМК" после заключения контракта предпринимались действия по исполнению работ, являющихся предметом контракта, а именно по получению проектной документации, устранению противоречий контракта и рабочей документации, не позволяющих выполнить работы.

Данные обстоятельства также установлены Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в решении от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП отказе во включении информации об ООО "СМК" в реестр недобросовестных поставщиков по результатам рассмотрения заявления ОКС и ЖКХ и результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО "СМК" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-6966/2017 от 23.08.2017, оставленным без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 и Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.01.2018, в удовлетворении заявления ОКС и ЖКХ о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП, отказано.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со статьей 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрена возможность одностороннего отказа как для заказчика, так и для подрядчика.

Пунктом 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 данного Закона.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 10.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 20 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

По смыслу указанной нормы права поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях различные способы доставки соответствующего решения; при этом о надлежащем уведомлении заказчика свидетельствует не сам факт использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при направлении решения нескольких средств связи и доставки, а наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения любым способом доставки.

Таким образом, датой надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Частью 21 указанной статьи установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 22 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Из материалов дела следует, что ООО "СМК" после заключения контракта предпринимались действия по исполнению работ, являющихся предметом контракта, в том числе по получению проектной документации, устранению противоречий контракта и рабочей документации, не позволяющих выполнить работы; причиной невыполнения обществом работ в полном объеме явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО "СМК", поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации; при этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, в частности, актом приемки от 18-21 ноября 2016 года подтверждается частичное выполнение работ; для строительства многофункционального центра в г. Сосновоборске, между Отделом и обществом ранее был заключен муниципальный контракт от 18.08.2015 N 2015.286690, который соглашением от 21.12.2015 расторгнут в связи с необходимостью внесения изменений в проектно-сметную документацию на строительство объекта, однако доказательства внесения изменений в проектно-сметную документацию по строительству МФЦ в период 2016-2017 годов в материалах дела отсутствуют. Доказательства, свидетельствующие, что ООО "СМК" в процессе исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона совершало действия, выражающиеся в умышленном и намеренном неисполнении обязательств по контракту, не представлены.

Уведомление (решение от 25.10.2016 исх. N 137 об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 N Ф.2016.287906) вручено начальнику ОКС и ЖКХ Малеванному В.Г. 25.10.2016, о чём имеется отметка в виде даты, личной подписи, фамилии и должности законного представителя отдела на уведомлении (от 25.10.2016 исх. N 137). Доказательства обратного заказчиком не представлены, о фальсификации имеющейся подписи не заявлено.

Письмом от 02.11.2016 на решение общества об отказе от исполнения контракта ОКС и ЖКХ сообщил, что по проектной документации и разрешению на строительство заказчик готов передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию (в бумажном варианте), разрешение на строительство. Из указанного письма не следует несогласие заявителя с решением об отказе от исполнения контракта. Напротив, заказчик выражает готовность передать документацию лицу, осуществляющему строительство, предлагает продолжить исполнение контракта после предоставления заказчиком необходимой документации.

Из письма заявителя от 02.11.2016 следует, что на указанную дату проектно-сметная документация для исполнения контракта заказчиком не передана.

Таким образом, суд первой инстанции правильно сделал вывод о том, что ООО "СМК", реализуя данное право, надлежащим образом уведомило ОКС и ЖКХ об одностороннем расторжении контракта, в связи с чем при установленных обстоятельствах такое уведомление (вручение решения лично начальнику отдела Малеванному 25.10.2016) является надлежащим. Доказательства того, что указанное решение ООО "СМК" отменено, отсутствуют.

С учетом изложенного, ООО "СМК" соблюден порядок уведомления заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Данные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.08.2017 по делу N А33-6966/2017, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.01.2018.

Суд первой инстанции, учитывая дату получения решения от 25.10.2016 исх. N 137 об отказе от исполнения контракта, а также не устранение заказчиком нарушений условий контракта после уведомления заказчика об одностороннем отказе, обоснованно пришел к выводу, что решение ООО "СМК" об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу по истечении 10 дней, в связи с чем контракт считается расторгнутым. Таким образом, требование ООО "СМК" о признании его одностороннего отказа от исполнения контракта обоснованным подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 22 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

На основании части 5 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а также "Положения о размещении на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг информации, подлежащей размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного постановлением Правительства РФ от 12.10.2013 N 913, до ввода в эксплуатацию единой информационной системы в сфере закупок информация, подлежащая размещению в единой информационной системе, размещается на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Учитывая, что на сайте zakupki.gov.ru размещена информация об одностороннем отказе заказчика от контракта от 25.11.2016, требование ООО "СМК" об обязании ОКС и ЖКХ в течение 5 рабочих дней со дня вступления решения в законную силу разместить в единой информационной системе в сфере закупок сведения о расторжении контракта в связи с односторонним отказом ООО "СМК" от его исполнения обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ определено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ определено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта возможен в случае, если контракт не расторгнут. Вместе с тем решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.11.2016 направлено подрядчику только после расторжения рассматриваемого контракта.

В связи с изложенным, муниципальный контракт не может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке после отказа подрядчика от его исполнения от 25.10.2016.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что подрядчик к выполнению работ не приступал, подлежат отклонению, поскольку действия по исполнению работ предпринимались обществом, что подтверждается представленным в материалы дела документам (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в решении от 12.01.2017 N 24-5-2017-РНП, решение Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-6966/2017 от 23.08.2017, оставленным без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 и Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.01.2018)

При вынесении решения комиссией Красноярского УФАС России принято во внимание и то обстоятельство, что одной из причин невыполнения работ заказчику, явились обстоятельства, возникшие не только по вине общества, поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации. При этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, о чем свидетельствуют представленные документы (акты о приемке выполненных работ от 20.10.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.10.2016). Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что на дату подписания контракта фактически техническая документация не передана подрядчику. Кроме того, из письма истца от 02.11.2016 следует, что на указанную дату проектно-сметная документация для исполнения контракта заказчиком не передана.

Довод заявителя о том, что не освидетельствование скрытых работ является нарушением порядка ведения исполнительной документации подрядчиком, в силу чего заказчик имеет полное право не подписывать акты на скрытые работы, не предъявленные к освидетельствованию также подлежит отклонению, поскольку данный вопрос касается порядка взаимодействия между заказчиком и исполнителем в ходе выполнения работ по контракту, не может подтверждать довод заявителя о невыполнении работ, и, кроме того сам факт не освидетельствования скрытых работ не является предметом исследования в рамках настоящего спора.

Возражения заявителя о том, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод об отсутствии со стороны заказчика возражений относительно принятого подрядчиком решения об отказе от исполнения контракта, также отклоняются, поскольку материалами дела подтверждается намерение заказчика расторгнуть муниципальный контракт (претензия от 25.11.2016, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 25.11.2016).

Довод заявителя жалобы о неправомерном, по его мнению, принятию судом уточнения заявленных истцом требований подлежит отклонению как основанный на неверном толковании положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11 мая 2010 года N 161/10 по делу N А29-10718/2008, согласно которой не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

Иные возражения заявителя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению в рамках рассматриваемого спора, не свидетельствует о том, что судом первой инстанции были допущены нарушения, не позволившие объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 31 мая 2018 года по делу А33-29636/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи

О.Ю. Парфентьева В.В. Радзиховская