Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 05АП-3546/18

г. Владивосток

11 июля 2018 г.

Дело N А51-27282/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей С.В. Гуцалюк, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края,

апелляционное производство N 05АП-3546/2018

на решение от 06.04.2018

судьи О.В. Шипуновой

по делу N А51-27282/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов", Краевое государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края"

о признании недействительным решения РНП-N 25-96/04-2017 от 14.08.2017, обязании включить в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии:

от Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края - Дмитрук А.В., доверенность от 09.10.2015 сроком на 3 года, служебное удостоверение, от УФАС по Приморскому краю, ООО "Гильдия современных проектов", КГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края" о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - заявитель, Департамент, заказчик) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения РНП-N 25-96/04-2017 от 14.08.2017, обязании включить общество с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов" (далее - ООО "Гильдия современных проектов", подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков.

Определениями суда от 23.11.2017, 13.02.2018 по делу N А51-27282/2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Гильдия современных проектов" (далее - ООО "Гильдия современных проектов", подрядчик), Краевое государственное автономное учреждение "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края" (далее - КГУП "Примгосэкспертиза").

Решением суда от 06.04.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что выводы, изложенные в решении антимонопольного органа об отсутствии оснований для включения сведений о заинтересованном лице в реестр недобросовестных поставщиков, являются обоснованными, правомерными, подтвержденными материалами дела и не нарушают прав и законных интересов Департамента.

Департамент, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что учитывая значимость объекта государственного контракта, Департамент был лишен возможности на своевременное и надлежащее выполнение необходимых работ, в том числе, на своевременное освоение бюджетных средств, поскольку ООО "Гильдия современных проектов" нарушило существенные условия контракта в части соблюдения сроков контракта. Таким образом, Департамент считает, что основания для включения указанного общества в реестр недобросовестных поставщиков имелись.

Представитель Департамента в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

УФАС по Приморскому краю, ООО "Гильдия современных проектов", КГАУ "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края", извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили.

От ООО "Гильдия современных проектов" поступил письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным и не подлежащим отмене. Возражения общества сводятся к тому, что совокупность обстоятельств, необходимых для включения в реестр недобросовестных поставщиков отсутствует, в связи с чем у Управления отсутствовали основания для принятия такого решения.

Согласно поступившим через канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда ходатайствам ООО "Гильдия современных проектов" просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя, а в случае предоставления заявителем дополнительных доказательств, отложить судебное разбирательство. Кроме того, общество просит прекратить производство по апелляционной жалобе в связи с нарушением заявителем 30-ти дневного срока для ее подачи, установленного в части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) и вернуть ее Департаменту.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В силу части 1 статьи 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 176, части 1 статьи 259 АПК РФ срок на подачу апелляционной жалобы исчисляется не с даты направления копии изготовленного судебного акта лицам, участвующим в деле, а с даты изготовления арбитражным судом первой (апелляционной) инстанции судебного акта в полном объеме.

Как видно из материалов дела, решение суда первой инстанции изготовлено 06.04.2018, апелляционная жалоба подана 08.05.2018, однако с учетом праздничных дней в мае 2018 апелляционная жалоба подана Департаментом в предусмотренный частью 1 статьи 259 АПК РФ срок. В этой связи, ходатайство заинтересованного лица о прекращении производства по апелляционной жалобе в связи с пропуском срока подлежит отклонению.

Из материалов дела судом установлено, что 29.09.2016 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://zakupki.gov.ru/ (далее - официальный сайт) Департамент разместил извещение о закупке N 0120200004716000715 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту "Строительство мостового перехода через р. Литовка на км 127 автомобильной дороги Артем - Находка - порт Восточный в Приморском крае".

По результатам рассмотрения и оценки заявок комиссией по осуществлению закупок для государственных нужд Приморского края N 20 (далее - Комиссия) ООО "Гильдия современных проектов" признано победителем в проведении открытого конкурса, что подтверждается протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 02.11.2016 N ПРО1.

По результатам открытого конкурса между Департаментом (заказчик) и ООО "Гильдия современных проектов" (подрядчик) 17.11.2016 заключен государственный контракт N 545/16 (далее - государственный контракт), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик берет на себя обязательства на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту "Строительство мостового перехода через речку Литовка на км 127 автомобильной дороги Артем - Находка - порт Восточный в Приморском крае" (далее - работы).

Согласно пункту 1.3 подрядчик обязуется выполнить работы и передать их результат заказчику в порядке и сроки, оговорённые настоящим контрактом, срок выполнения работ - с момента заключения контракта до 31.01.2017, срок действия контракта до 31.12.2017.

Заказчиком согласно приказу от 14.07.2017 N 186-ОД, а также приложению N 1 к приказу, в соответствии со статьей 450.1, пункта 2 статьи 715, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), частями 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), с разделом 9 государственного контракта от 17.11.2016 N 545/16 принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 17.11.2016 N 545/16.

18.07.2017 заказчик, на официальном сайте разместил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

28.07.2017 Департамент обратился в УФАС по Приморскому краю о внесении сведений об ООО "Гильдия современных проектов" реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта на проведение инженерных изысканий и разработки проектной документации по объекту "Строительство мостового перехода через речку Литовка на км 127 автомобильной дороги Артем - Находка - порт Восточный в Приморском крае".

14.08.2017 УФАС по Приморскому краю принято решение N РНП 25-96/04-2017 не включать сведения об ООО "Гильдия современных проектов" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Департамент транспорта и дорожного хозяйства по Приморскому краю обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным и обязании включить в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Гильдия современных проектов".

Исследовав материалы дела, заслушав представителя Департамента, изучив отзыв, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.

На основании части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В части 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации утвердило Правила N 1062.

В силу пункта 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 8 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

Как следует из части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что рассматриваемый в настоящем деле государственный контракт предусматривает расторжение контракта по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом государственного заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, а также в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, в том числе, но не исключительно, при нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным планом работ (пункты 9.1, 9.2, 9.3 контракта).

В соответствии с заключенным государственным контрактом N 545/16 от 17.11.2017 подрядчик взял на себя обязательство на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту "Строительство мостового перехода через р. Литовка на км 127 автомобильной дороги Артем-Находка-порт Восточный в Приморском крае.

В силу пункта 1.3 контракта сроки окончания работ по 31.01.2017 включительно, при этом продлению не подлежат.

14.07.2017 Департамент принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта в связи с невозможностью окончания работ по контракту в сроки, определенные контрактом и срывом срока передачи документов на повторную государственную экспертизу.

Данное решение содержит ссылку на статью 450.1 ГК РФ, предусматривающую право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил N 1062. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Вместе с тем, и Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, апелляционная коллегия полагает, что при рассмотрении вопроса о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Таким образом, антимонопольный орган рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает соответствующее решение.

Как видно из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило уведомление Департамента о внесении информации в отношении ООО "Гильдия современных проектов" в реестр недобросовестных поставщиков.

По данному факту общество направило в антимонопольный орган свои объяснения от 11.08.2017 (исх. N 73/7-2017) с приложением подтверждающих документов.

Согласно данным объяснениям общество возражало против внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, считая факт расторжения контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения обязательств по государственному контракту недостаточным обстоятельством, пояснив, что причиной несвоевременного выполнения исполнителем работ по контракту явились причины, не зависящие от подрядчика.

Так, общество указало на то, что в ходе выполнения работ подрядчиком выявлено, что на территории, выделенной для строительства нового мостового перехода, находится старый существующий, разрушенный мостовой переход, в связи с чем, обществом разработан дополнительный раздел проектной документации "Проект организации демонтажных работ", вместе с тем демонтаж моста не был указан в конкурсной документации, а также в техническом задании, размещенных на официальном сайте.

Подрядчик также пояснил, что общество выполнило бурение проверочных скважин с привлечением третьих лиц, по поручению заказчика, что не предусмотрено государственным контрактом и конкурсной документацией. Данные обстоятельства привели к увеличению сроков выполнения работ.

Кроме того общество указало на то, что согласно пункту 5.1 технического задания (приложение N 1 к государственному контракту) подрядчик должен выполнить сбор исходных данных для проектирования, в том числе получение технических условий у балансодержателей на возможное присоединение объекта к инженерным сетям и коммуникациям, на переустройство и вынос инженерных коммуникаций из зоны строительства дороги.

Во исполнение своих обязательств общество 26.11.2016 (исх.N 409/11-16г.) направило запрос в адрес Дальневосточной энергетической компании (далее - ДЭК) о предоставлении технических условий.

В свою очередь ДЭК письмом 12.01.2017 (исх. N 504-0812) направило оригинал договора на технологическое присоединение, а также технические условия на технологическое присоединение для подписания в адрес заказчика.

Между тем, договор N 17-66 N 38/17 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям между заказчиком и ДЭК был заключен 09.03.2017, то есть спустя более 3 месяцев с момента направления запроса ООО "Гильдия современных проектов", что также повлияло на сроки выполнения обязательств по государственному контракту. При этом сам договор N 17-66 N 38/17 и технические условия заказчиком направлены обществу спустя 2 недели с момента подписания.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается в обоснование своих возражений и требований.

Из переписки сторон государственного контракта судом установлено, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о необходимости приостановления инженерных изысканий и разработки проектной документации по объекту, в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий по государственному контракту, тем самым вступая в правоотношения, по исполнению государственного контракта, действовал добросовестно.

Вместе с тем, Департамент своевременного решения о приостановлении работ по контракту не принял и не оказывал обществу содействия в выполнении инженерных изысканий и проектных работ, учитывая тот факт, что требования заказчика выходили за рамки государственного контракта и технического задания.

Согласно договорам на проведение проверки достоверности определения сметной стоимости от 30.12.2016 N 281/16 д 280/16, на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий N 280/16 от 30.12.2016, заключенных между КГАУ "Примгосэкспертиза" и заказчиком, предприятие проводило государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, а так же достоверности определения сметной стоимости по объекту.

Судом установлено, что замечания от КГАУ "Примгосэкспертиза" были получены 09.07.17, однако, в нарушение Постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 (в редакции от 15.06.2017) "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", КГУП "Примгосэкспертиза" не дожидаясь ни устранения ООО "Гильдия современных проектов" замечаний, ни окончания срока экспертизы, были выданы отрицательные заключения. О данном нарушении было сообщено заказчику 20.06.2017.

Данное обстоятельство привело Управление к выводу о том, что срывом срока контракта послужило, в том числе, действие третьей стороны.

На основании отрицательной экспертизы, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17.11.2016 N 545/16.

Между тем, в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что заказчик после получения отрицательных заключений государственной экспертизы потребовал от подрядчика устранения недостатков и замечаний в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 720, пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что отрицательные заключения государственной экспертизы сами по себе не могут служить доказательством ненадлежащего выполнения принятых на себя обязательств ООО Гильдия современных проектов" по заключенному государственному контракту.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что причиной несвоевременного выполнения ООО "Гильдия современных проектов" работ по контракту явились причины, не зависящие от подрядчика.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ Департамент не представил суду доказательств уклонения ООО "Гильдия современных проектов" от исполнения контракта, а также обстоятельств, свидетельствующих о намерении общества отказаться от исполнения государственного контракта.

Таким образом, совокупность условий необходимых для принятия Управлением решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков отсутствует.

При этом судом учтено, что по смыслу статьи 104 Закона N 44-ФЗ, вопрос о включении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является прерогативой (правом) антимонопольного органа, в силу чего, у суда отсутствуют правовые основания для возложения на Управление соответствующей обязанности.

Учитывая, что недобросовестное поведение подрядчика при исполнении контракта не доказано, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у Управления не имелось оснований для включения сведений об ООО "Гильдия современных проектов" в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены принятого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции норм материального или процессуального права не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.04.2018 по делу N А51-27282/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

С.В. Гуцалюк А.В. Пяткова