Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 г. N 09АП-30357/18

г. Москва

10 июля 2018 г.

Дело N А40-23853/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "РусЛифт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2018 по делу N А40-23853/18, принятое судьей Н.Е. Девицкой,

по заявлению ООО "РусЛифт"

к ГБУ "Жилищник Района Хорошево-Мневники"

третьи лица: 1. Департамент города Москвы по конкурентной политике, 2. Коммерческий банк "СЛАВЯНСКИЙ КРЕДИТ"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя: Лагер О.С. по дов от 09.01.2018, Зимин А.А. по дов. от18.06.2018;

от ответчика: Пантазий Е.Ю. по дов. от 09.06.2018, Новгородцев В.М. по дов. от 17.04.2018;

от третьих лиц: 1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РусЛифт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ГБУ "Жилищник района Хорошево - Мневники" с требованием признать недействительным решение Заказчика - Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Хорошево-Мневники" оформленное протоколом от 24 января 2018 года выразившиеся в признании ООО "РусЛифт", уклонившимся от заключения контракта.

Решением от 24.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, между Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Митино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Северное Тушино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Южное Тушино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Покровское -Стрешево", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Строгино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Куркино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Щукино", Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Хорошево-Мневники", заключено Соглашение от 16.10.2017 о проведении совместного аукциона в электронной форме на право заключения контрактов на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования ОДС, расположенных в СЗАО г. Москвы.

Организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со ст. 26 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона.

Аукцион проводился ГБУ "Жилищник района Митино".

28 ноября 2017 года на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок информационнотелекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru, на электронной площадке http://utp.sberbank-ast.ru Департаментом города Москвы по конкурентной политике было размещено извещение N 0173200001417001242 о проведении электронного аукциона предметом которого, является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно Документации по проведению электронного аукциона, размещенной в составе извещения о проведении предварительного отбора, дата окончания рассмотрения заявок -29.12.2017 года. ООО "РусЛифт" в установленном порядке, своевременно была подана заявка на участие в электронном аукционе, предметом которого, является выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы.

09 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол N 3 подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования объединенных диспетчерских систем (ОДС) и расположенного в них технологического оборудования районов СЗАО города Москвы. Согласно указанного протокола участником, занявшим первое место признано Общество с ограниченной ответственностью "РусЛифт".

18 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N ГЭ-Ю-0040/18 от 19.01.2018 на сумму 7 092065,23 рублей, выданная Коммерческим банком "Славянский кредит" (общество с ограниченной ответственностью).

24 января 2018 года на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru в электронной форме был опубликован протокол отказа от заключения контракта. Согласно указанного протокола Заказчиком - Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Жилищник района Хорошово-Мневники", в лице исполняющего обязанности директора ГБУ "Жилищник района Хорошово-Мневники" Ножипова Р.Х. ООО "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная ООО "РусЛифт" гарантия не соответствует требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (Далее - Федеральный закон от 05.04.2013 года N 44-ФЗ).

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Как верно указал суд первой инстанции, при наличии у двух и более заказчиков потребности в одних и тех же товарах, работах, услугах такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Согласно конкурсной документации к участию в электронных аукционах допускаются лица, получившие аккредитацию на электронной площадке. Для получения аккредитации участник электронного аукциона предоставляет оператору электронной площадки документы и информацию в соответствии со ст. 61 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В реестре участников электронного аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника такого аукциона должны содержаться документы и информация, указанные в п. 2 ст. 62. 44-ФЗ, которые должны быть актуальны на дату подачи заявки для участия в электронном аукционе.

П. 25.2 Информационной карты Документации об аукционе установлено, в том числе, следующее: Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Постановление).

Постановлением установлена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (Форма).

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено.

Протоколом о признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 24 января 2018 г., Общество с ограниченной ответственностью "РусЛифт" признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям.

9.01.2018 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк - АСТ" (www.sberbankast.ru) победителем ООО "РусЛифт" был размещен подписанный со своей стороны контракт и банковская гарантия N ГЭ-Ю-0040/18 от 19.01.2018 на сумму 7 092 065,23 рублей, выданная ООО КБ "Славянский кредит" (банковская гарантия).

Представленная гарантия не соответствовала требованиям Закона N 44-ФЗ по основаниям, изложенным в оспариваемом решении.

1. В п. 5 и п. 7 банковской гарантии в нарушение Формы требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не указано, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, банковская гарантия ограничивает право Заказчика требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии исключительно в письменной форме на бумажном носителе.

Ограничение оформления Требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления Требования, предусмотренного приложением к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном постановлением Правительства и является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

2. Согласно пункту 12 гарантии - ответственность гаранта перед бенефициаром ограничена суммой, на которую выдана банковская гарантия.

Таким образом, общая сумма выплат по гарантии составляет не более 7 092 065,23 рублей.

Данное ограничение противоречит требованиям ч. 2 ст. 377 ГК РФ, а также необходимо учесть, что согласно п. 13 гарантии - в случае неисполнения требования по гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки.

Соответственно при наступлении одновременно обязательств, требующих выплаты полной суммы обеспечения исполнения контракта и неустойки, предусмотренной п. 13 гарантии, Заказчик лишается возможности получить денежные средства в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными пунктом 12 гарантии.

На основании ч. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ Заказчик отказывает в принятии банковской гарантии по вышеизложенным основаниям.

На основании ч. 5 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в связи с непредставлением победителем аукциона обеспечения исполнения контракта (ненадлежащее предоставление обеспечения исполнения контракта) ООО "РусЛифт" был признан уклонившимся от заключения контракта".

Согласно Приложению к Форме требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, в том числе является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В ходе рассмотрения предоставленной гарантии Заказчиком было установлено, что п. 5 гарантии предусматривает условие, ограничивающее право Заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, исключительно в письменной форме на бумажном носителе, а именно: "...Письменная форма требования Бенефициара считается соблюденной если Гаранту представлен оригинал требования...".

Учитывая изложенное, заинтересованное лицо правомерно пришло к выводу, что ограничение формы оформления требования в письменной форме только на бумажном носителе, является нарушением порядка оформления требования предусмотренного Приложением к Форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением, что в свою очередь является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Таким образом, оспариваемое решение является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, ООО "РусЛифт" ранее обращалось в Московское УФАС России с жалобой на действия ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники", выразившиеся в отказе от заключения государственного контракта с ООО "РусЛифт" и просило признать указанные действия незаконными. Решением УФАС по делу N 2-57-1190/77-18 от 31 января 2018 года жалоба ООО "РусЛифт" признана необоснованной.

Доводы жалобы о том, что согласно ч. 2 ст. 377 ГК РФ в независимой гарантии могут быть предусмотрены отступления от общего правила, не принимается апелляционным судом, поскольку заявителем не были должным образом согласованы данные отступления от общего правила, ООО "РусЛифт" в адрес заказчика не был направлен протокол разногласий.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2018 по делу N А40-23853/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова