Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 15АП-9821/18

город Ростов-на-Дону

12 июля 2018 г.

дело N А32-49551/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкин П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Плаун И.Н., доверенность от 30.12.2017;

от ответчика - представитель Ашхамаф А.Р., доверенность от 10.02.2018;

от третьего лица - представитель Егорова Т.В., доверенность от 22.03.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Спарта" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2018 по делу N А32-49551/2017

по иску АО "НЭСК"

к ответчику - ООО "Спарта"

при участии третьего лица - АО "НЭСК-электросети"

о взыскании задолженности, пени

принятое в составе судьи Дунюшкина П.А.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спарта" о взыскании задолженности в размере 883442 руб. 87 коп., пени в размере 23852 руб. 96 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено акционерное общество "НЭСК - электросети".

Решением от 26.04.2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 883442 руб. 87 коп. задолженности, 20207 руб. 57 коп. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком не исполнены обязательства по оплате поставленной электрической энергии за период с 30.01.2017 по 26.06.2017. Расчет электроэнергии произведен расчетным способом, в связи с неисправностью прибора учета электроэнергии потребителя, что свидетельствует о безучетном потреблении электрической энергии. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате задолженности, к ответчику применена ответственность в виде взыскания пени, предусмотренная пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2017 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Размер подлежащей взысканию пени определен судом первой инстанции в сумме 20207 руб. 57 коп. в связи с перерасчетом пени за период с 19.08.2017 по 28.09.2017, исходя из ставки рефинансирования 7,25 %, действующей на день принятия решения.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции не рассмотрены возражения ответчика на исковые требования. Методика проведения измерений токоизмерительными клещами АСМ 2348 отсутствует. Судом не проверена достоверность сведений акта о безучетном потреблении электроэнергии.

В акте не указаны причины и способы вмешательства в работу прибора учета. Пломбы и знаки визуального контроля на приборе не нарушены. Акт не содержит сведений о нарушении целостности прибора, внешних дефектах прибора учета электрической энергии, отсутствии контрольной пломбы, признаков вмешательства в схему учета и подключении посторонних устройств, влияющих на работу прибора учета электрической энергии и искажающих данные, не указаны иные нарушения.

По мнению заявителя, судом неправильно распределено бремя доказывания. Истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие нарушений в работе прибора учета электрической энергии, приведших к искажению данных об объеме электрической энергии.

Кроме того, истцом и третьим лицом не заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы. Судом не учтена сложившаяся судебная практика. Не дана надлежащая оценка заключению ФБУ Краснодарский ЦСМ N 429 от 26.07.2017. Истцом не доказано, что с 01.01.2017 производилось потребление электрической энергии на спорном объекте потребителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы. Заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель истца в заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.12.2009 между ОАО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Спарта" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 1048 (т. 1 л.д. 18-25), согласно которому гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность).

В пункте 2.2.3 договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических поверок средств учета электроэнергии (мощности).

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора потребитель обязан соблюдать установленные договором условия оплаты, договорные величины электропотребления и мощности.

Согласно пункту 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии определяется по показаниям расчетных приборов учета, предоставленных гарантирующему поставщику потребителем.

Представителями АО "НЭСК-электросети" 26.06.2017 проведена проверка средств измерения электрической энергии потребителя. В результате проверки установлен факт неисправности прибора учета электроэнергии в принадлежащем ООО "Спарта" нежилом помещении, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Туапсе, ул. Армавирская 6а, а именно при нагрузке 1,65 кВт показания прибора учета потребителя не изменяются.

Результаты проверки зафиксированы в акте N 003515 от 26.06.2017, подписанном представителем потребителя Гусаровым Р.А.

В качестве объяснений представителя ООО "Спарта" в акте указано, что потребитель с выявленным нарушением не согласен, об остановке счетчика не знал, пломбы не нарушены и сняты при представителе потребителя.

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии АО "НЭСК" произведен расчет безучетно потребленной энергии за период с 30.01.2017 по 26.06.2017. Размер задолженности составил 883442 руб. 87 коп. (с учетом полезного отпуска энергии за указанный период).

В связи с неисполнением потребителем обязательств по оплате безучетно потребленной энергии, АО "НЭСК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544).

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии определены в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих наличие нарушений в работе прибора учета электрической энергии, приведших к искажению данных об объеме электрической энергии. Судом не проверена достоверность сведений акта о безучетном потреблении электроэнергии.

В пункте 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6, установлено, что все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационно-измерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе.

Установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4).

В акте снятия показаний прибора учета N 008969039000045, подписанном представителем ООО "Спарта" Гусаровой Н.С. зафиксированы показания счетчика по состоянию на 30.01.2017 - 001785 (т. 1 л.д. 85).

В соответствии с актом N 003515 от 26.06.2017 о безучетном потреблении установлен факт неисправности прибора учета электроэнергии, при нагрузке 1,65 кВт показания прибора учета потребителя не изменяются. В акте также зафиксированы показания прибора учета - 001785.

Однако, ООО "Спарта" не уведомляло АО "НЭСК" о неисправности прибора учета. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доказательства того, что в принадлежащий ООО "Спарта" объект, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Туапсе, ул. Армавирская 6а в спорный период не функционировал, в деле отсутствуют.

Кроме того, в дело представлены сведения о количестве потребленной энергии по спорной точке поставки энергии, согласно которым по состоянию на 01.03.2017 показания спорного прибора учета - 2050 кВт/ч (т. 1 л.д. 87), на 01.04.2017 - 2100 кВт/ч (т. 1 л.д. 88), следовательно, доводы заявителя жалобы в данной части опровергаются сведениями, представленными самим заявителем до рассмотрения настоящего дела о количестве потребленной энергии.

Обязанность по обеспечению исправности прибора учета и надлежащего учета потребленной энергии лежит на ООО "Спарта" как лице, потребляющем электроэнергию.

Довод заявителя о том, что не дана надлежащая оценка заключению ФБУ Краснодарский ЦСМ N 429 от 26.07.2017, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки 26.06.2017 составлен акт вывода из расчетов узла учета электрической энергии, однако, демонтаж спорного прибора учета не производился.

ООО "Спарта" 26.06.2017 выдано предписание в срок до 26.07.2017 установить прибор учета, прошедший предустановочную проверку, а также установить вводной автомат согласно разрешенной мощности.

Новый прибор учета установлен потребителем и принят к расчетам 04.07.2016, о чем свидетельствует соответствующий акт N 0022074 от 04.07.2016.

В данном случае, для проведения проверки ФБУ Краснодарский ЦСМ спорный прибор учета не демонтировался, не опечатывался в установленном порядке, о проведении проверки ФБУ Краснодарский ЦСМ гарантирующий поставщик и сетевая организация не уведомлялись, в связи с чем, протокол проверки N 429 от 26.07.2017 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, подтверждающие исправность прибора учета в спорный период.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истцом и третьим лицом не заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы, не принимается апелляционным судом, поскольку не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела с учетом предмета спора и имеющихся в деле доказательств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

ООО "Спарта" в суде первой инстанции не заявляло ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств: заключения специалиста N 5630-Э от 07.06.2018, договора N 5630 о возмездном оказании услуг от 06.06.2018, счета на оплату N 5630 от 06.06.2018, акта N 5630-А от 07.06.2018.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные выше документы ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции не предоставлялись, составлены после принятия обжалуемого судебного акта по настоящему делу, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом. Уважительные причины непредставления указанных документов суду первой инстанции не названы заявителем жалобы.

В связи с ненадлежащем исполнении обязательств по оплате, истцом заявлено о взыскании пени в размере 23852 руб. 96 коп. за период с 19.08.2017 по 28.09.2017.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Расчет пени проверен судом первой инстанции и признан неправильным.

Размер подлежащей взысканию пени определен судом первой инстанции в сумме 20207 руб. 57 коп. в связи с перерасчетом пени за период с 19.08.2017 по 28.09.2017, исходя из ставки рефинансирования 7,25 %, действующей на день принятия решения.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.04.2018 по делу N А32-49551/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Шапкин П.В.