Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 07АП-5458/18

город Томск

13 июля 2018 г.

Дело N А27-1078/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Колупаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройИндустрия" (N 07АП-5458/2018(1)), Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (N 07АП-5458/2018(2)) на решение от 25. 04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Новожилова И.А.) по делу N А27-1078/2018 по заявлению по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройИндустрия" (650025, г. Кемерово, пр-т Кузнецкий, д.73А, ИНН 4205222731, ОГРН 1114205023382) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (650992, г. Кемерово, пр-т Кузнецкий, д.11, ИНН 4205002373, ОГРН 1044205091380) о признании недействительным решения от 29.09.2017 N 114 в части.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Каюков С.Г. по доверенности от 01.11.2017 (на один год), паспорт.

от заинтересованного лица: Вотекова Н.О. по доверенности от 01.02.2018 (до 31.12.2018), удостоверение; Заречнева А.С. по доверенности от 25.12.2017 (до 31.12.2018), удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройИндустрия" (далее - заявитель,об-

щество, ООО "ПромСтройИндустрия") обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2017 N 114 в части доначисления налога на прибыль в сумме 24 083 114 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 21 367 274 рубля, соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 24 190 266 рублей.

Решением от 25.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области, заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 29.09.2017 N 114 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения, с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройИндустрия" взыскано 3 000 рублей государственной пошлины, отменены обеспечительные меры принятые определением суда от 01.02.2018.

В апелляционной жалобе ООО "ПромСтройИдустрия", ссылаясь на реальность хозяйственных операций с контрагентами ООО "Стройпроект", ООО "Сигма", ООО "Техсервис", ООО "Сибтрейд", недостоверность и противоречивость сведений, отраженных в первичных документах, налоговым органом не доказаны, инспекцией не установлена совокупность обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности заявителя и правомерности заявленной им налоговой выгоды, равно как и не представлено доказательств, свидетельствующих об умышленном участии проверяемого налогоплательщика, обусловленном, в том числе, действиями его должностных лиц и участников (учредителей) в целенаправленном создании условий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований общества и принять в указанной части новый судебный акт, требования общества о признании недействительным решения инспекции от 29.09.2017 N 3975 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 24 083 114 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 21 367 274 рублей, соответствующих сумм пени, удовлетворить.

Инспекцией также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по делу судебный акт в части удовлетворенных судом требований, по основаниям неправильного применения пункта 3 статьи 122 НК РФ, доказанности наличия в действиях общества умышленно-

го совершения налогового правонарушения.

Апелляционные жалобы ООО "ПромСтройИндустрия", инспекции, с учетом разъяснений, изложенных в абз. 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" приняты к совместному рассмотрению.

Каждая из процессуальных сторон возражает относительно доводов апелляционных жалоб согласно отзывам.

Отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства инспекции о приобщении к материалам дела постановления от 10.05.2018 о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству в отношении ООО "ПромСтройИндустрия" по материалам Управления ФНС России по Кемеровской области, апелляционный суд исходил из статей 198, 201, 268 (часть 2 АПК РФ), пункта 8 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ), законность решения налогового органа подлежит оценке на основании тех документов, которые имелись на момент его принятия, процессуального решения по результатам возбужденного уголовного дела не принято.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб ООО "ПромСтройИндустрия", инспекции, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене в обжалуемых частях.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении общества, по результатам которой составлен акт от 10.07.2017 N 66 и принято решение от 29.10.2017 N 114 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 24 190 266 руб., с доначислением налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общем размере 60 475 665 руб., начислены соответствующие суммы пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 29.12.2017 N 979 решение Инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа послужили выводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы в результате завышения расходов и налоговых вычетов по хозяйственным операциям с контрагентами ООО "Стройпроект" (по выполнению строительно-монтажных работ на основании договоров субподряда от 04.06.2015 N 0406/15/1, от 02.09.2015 N 0209/15/1, от 01.10.2015 N 0110/15/1, от 07.10.2015 N 0710/15/1, от 17.11.2015 N 1711/15/1); ООО "Сигма" (вскрышные работы по договору от 07.09.2015 N 07/09/15, строительно-монтажные работы по договорам от 30.10.2015 N 30/10/15, от 20.11.2015 N 20/11/15); ООО "Техсервис" (по выполнению строительно-монтажных работ на основании договоров субподряда от 06.11.2014 N 06/11/02, от 10.08.2015 N 2-28); ООО "Сибтрейд" (поставка товара (бордюр, плитка и т.д.) по договору от 25.08.2014 N 17).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части доначисленных сумм налога на прибыль и НДС по заявленным контрагентам, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), Конституционного Суда Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 N 93-О во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к выводам о доказанности налоговым органом наличия недостоверной информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах, нереальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами и, как следствие, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды; вместе с тем, не установив оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, признал недействительным решение инспекции в части привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Из системного анализа статей 169, 171, 172, 247, 252 НК РФ, во взаимосвязи с правовыми позициями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53, Президиума Верховного Суда Российской Федерации в пункте 31, утвержденного 16.02.2017 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), следует, что условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим

результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержа-

щиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС и учета расходов в соответствии с нормами налогового законодательства подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления первичных документов.

В свою очередь, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим оказанием услуг, выполнением работ (наличием товара), но и реальностью исполнения договора именно заявленным контрагентом, то есть, наличием прямой связи с конкретным поставщиком.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399).

В подтверждение реальности осуществления хозяйственных операций с указанными контрагентами налогоплательщиком представлены договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции признал обоснованными выводы инспекции, исходя из доказанности наличия совокупности обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциям со спорными контрагентами (в том числе недостоверность представленных первичных документов; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; непроявление обществом должной осмотрительности и осторожности при

выборе контрагентов).

При этом, признавая невозможность реального осуществления ООО "Стройпроект", ООО "Сигма", ООО "Техсервис" в проверяемом периоде строительно-монтажных работ и иных работ, суд принял во внимание, что у спорных контрагентов отсутствуют управленческий и технический персонал, транспортные средства и другое имущество, необходимые для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; ООО "Стройпроект" с 16.05.2017 снято с учета в связи с ликвидацией; ООО "Техсервис" с 17.01.2017 находится в стадии ликвидации; ООО "Сибтрейд" с 28.12.2016 исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"; анализ движения денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов свидетельствует об отсутствии у них расходов, необходимых и характерных для осуществления юридическим лицом реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, на выплату заработной платы); движение денежных средств носит "транзитный характер"; показания свидетелей, которые также не подтвердили обстоятельств совершения сделок со спорными контрагентами, так допрошенный Малышев И.В., подтвердив осуществление строительных работ ООО "Стройпроект" для ООО "ПромСтройИндустрия", не смог пояснить у кого арендовалась техника и приобретались материалы, какими ресурсами (людскими и техническими) производились работы; Демчук Д.В., Игнатьков И.И., Колесников А.А., Корбков А.А., Берляков А.Н. проживают в г. Омске, доход от ООО "Стройпроект" получали в иных периодах, а не в периодах выполнения работ для ООО "ПромСтройИндустрия"; Клименко И.Н. (учредитель и руководитель ООО "Сигма"), Панкрушина О.М. (главный бухгалтер по совместительству в ООО "Сигма") подтвердили, что ООО "Сигма" занималось оптовой торговлей угля и предоставлением услуг по перевозке угля, выполнения работ, ООО "Сигма" не выполняло работы для ООО "ПромСтройИндустрия" собственными силами для выполнения работ привлекалось ООО "Снабтехсервис", между тем, доказательств фактического присутствия персонала ООО "Сигма" либо ООО "Снабтехсервис", ООО "Спецтехника", ООО "Румайнинг" (по представленным документам с их привлечением выполнялись работы) на территории заказчика (налогоплательщика) в материалах дела не имеется, равно как и доказательств, свидетельствующих об осуществлении ООО "Сигма" взаимодействия с указанными лицами по вопросам выполнения работ; а также в части контрагентов второго звена по взаимоотношениям ООО "Сигма" - ООО "Снабтехсервис", ООО "Спецтехника", контрагента ООО "Техсервис", состоявшиеся судебные акты по делам N N А27-5570/2017, А27-1084/2016, А27-10509/2017, А27-18759/2016, А27-373/2017, в которых оценивалась добросовестность названных контрагентов и установлена невозможность осуществления

последними соответствующей экономической деятельности.

Признавая невозможным выполнение ООО "Сибтрейд" своих обязательств по поставке товаров (плитка, бордюр), суд первой инстанции принял во внимание, что спорным контрагентом не представлены документы, подтверждающие факт поставки и отгрузки материалов в адрес общества, кроме того, налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные, путевые листы, подтверждающие самовывоз товара ООО "ПромСтройИндустрия"; из свидетельских показаний Голубь Т.В. (по данным ЕГРЮЛ значилась руководителем) следует, что она к данной организации никакого отношения не имеет, организацию оформила по просьбе знакомого в 2013 за денежное вознаграждение, счета-фактуры, выставленные ООО "Сибтрейд" в адрес ООО "ПромСтройИндустрия" не подписывала; движение денежных средств по расчетному счету ООО "Сибтрейд" носит транзитный характер, не позволяющий установить источник происхождения материалов реализованных впоследствии заявителю.

При этом, инспекцией в результате анализа расчетного счета было установлено, что денежные средства с расчетного счета ООО "Сибтрейд" с назначением платежа "за отделочные материалы" были перечислены ООО "Керам Трейд" и ООО "ЛКК Сибирь".

Учитывая, что ООО "Сибтрейд" не являлось поставщиков спорного товара, проанализировав информацию, представленную ООО "ЛКК Сибирь" по приобретению у данной организации ООО "Сибтрейд" товара (плитка, бордюр), цена ООО "ЛКК Сибирь" на товар значительно ниже цен ООО "Сибтрейд", при этом, поребрик ни у ООО "ЛКК Сибирь", ни у ООО "Керам Трейд" не приобретался, инспекцией приняты расходы в целях исчисления налога на прибыль - максимальная цена приобретения данных товаров у ООО "ЛКК Сибирь".

Суд также исходил из непроявления обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, общество, зная, что на основании данных документов будут заявлены вычеты по НДС и уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль, должно было проверить правоспособность контрагентов, оценить условия сделки, проверить деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, а также убедиться в том, что подписание документов от имени контрагентов осуществляется полномочными представителями, сами документы содержат достоверные сведения.

Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, оно осуществило действия по проверке реальности существования спорных контрагентов как

субъектов предпринимательской деятельности, не представило, какие сведения на дату заключения договоров об их деловой репутации, платежеспособности, наличии необходимых ресурсов и соответствующего опыта оценивались, равно как и доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества с ними.

Доводы общества о документальном подтверждении выполненных контрагентами работ и поставки товара, произведенной оплатой с учетом НДС путем перечисления денежных средств на расчетные счета контрагентов, недостоверность и противоречивость сведений, отраженных в первичных документах, на которые ссылается суд в решении, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не доказаны (работники ООО "ПромСтройИндустрия" подтвердили выполнение работ силами "Стройпроект", ООО "Сигма" (начальники строительных участков Субботин А.Н. и Чуднов М.В.); заявитель не несет ответственность за действия третьих лиц и за движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов; отклоняются апелляционным судом, поскольку сам по себе факт осуществления расчетов с контрагентом в безналичной форме не свидетельствует о получении обоснованной налоговой выгоды в результате реальных взаимоотношений со спорным контрагентом; обоснованная налоговая выгода возникает из реальных встречных хозяйственных налогооблагаемых операций, имеющих для ее участников налоговые последствия, а не из простых денежных перечислений; так как субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Довод общества о необходимости применения письма ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@, отклонен судом первой инстанции, поскольку инспекцией в ходе проверки и мероприятий налогового контроля представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Учитывая, что обществом не приведено доводов и доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ и подтверждающих несоответствие выводов суда, содержащихся в решении фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, относительно нарушения либо неправильного применения норм материального права или норм процессуального права, апелляционная жалоба ООО "ПромСтройИндустрия" удовлетворению не подлежит.

По апелляционной жалобе инспекции в части несогласия с выводами суда об отсутствии оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 106, 108, 109, 110, 111, 122 НК РФ, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришел к верному выводу о документальной неподтвержденности выводов налогового органа относительно наличия умышленной формы вины налогоплательщика, предполагающей привлечение к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт 6 статьи 108 НК РФ); недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях ве-

роятности тех или иных фактов.

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.

Учитывая, что Инспекцией в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик осознавал противоправный характер своих действий по включению в состав затрат по налогу на прибыль спорных расходов и вычетов по НДС и, желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде непоступления в бюджет данных налогов, в отсутствие доказательств умышленных действий налогоплательщика, того, что заявитель знал о тех обстоятельствах и доказательствах, выявленных в ходе проведения проверки, и имел умысел на заключение сделок именно с этими контрагентами, а равно, свидетельствующих о сговоре и согласованных деяниях заявителя со спорными контрагентами (в отсутствии взаимозависимости и аффилированности, не доказанности инспекцией согласованных действий (в чем выразились)), направленных на незаконную минимизацию налоговых обязательств, при не участии налогоплательщика в транзитном характере движении денежных средств по расчетным счетам контрагентов (их обналичивание и возврат лицам, имеющим отношение к налогоплательщику либо вывода иным путем, инспекцией в ходе проверки не установлено), суд пришел к обоснованному выводу, что умышленный характер действия налогоплательщика не доказан, действия не подлежали квалификации налоговым органом по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Доводы инспекции о согласованности действий участников схемы, о наличии умысла в действиях руководителя ООО "ПромСтройИндустрия", о том, что расходы на выполнение работ на спорных объектах уже понесены и отражены в составе расходы на заработную плату и страховые взносы работников, амортизацию, на приобретение материалов, установление в ряде случаев противоречия сроков выполненных работ (их нарушение), руководитель общества Романов Д.А. отдавал указания на перечисление денежных средств, якобы выполненных спорными контрагентами, в обоснование умысла в совершении налогового правонарушения, отклоняются, как основанные на предположениях, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами по делу (статьи 67, 68 АПК РФ); согласованность действий в отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях самого налогоплательщика признаков недобросовестности, а равно осознанного (умышленно, зная о недобросовестности контрагентов) вступления в хозяйственные взаимоотношения со спорными контрагентами (отсутствует доказательства подконтрольности контрагентов, иные факты имитации хозяйственных связей и/или доказательства аффилированности сторон сделки), не может подтверждать наличие вины в форме умысла в действиях налогоплательщика; перечисленные расходы, если инспекция, полагая, что имеется их задвоение, не исключены и предметом проверки не являлись; факт того, что какие то работы выполнены инспекцией не оспариваются, а делается вывод о выполнении их не силами спорных контрагентов, при этом, безусловных и достаточных доказательств того, что все без исключения заявленные спорные работы выполнены силами самого налогоплательщика, инспекцией не добыто; ссылка на составление Главным управлением МВД РФ по Кемеровской области по вопросам миграции административных протоколов в отношении ООО "ПромСтрой-Индустрия" за нарушение, предусмотренное частью 4 статьи 18.15 КоАП РФ "Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства" не свидетельствует о том, что спорные работы выполнялись самостоятельно налогоплательщиком с незаконным привлечением иностранных граждан, поскольку обстоятельства привлечения иностранных граждан к работам (кто конкретно привлекал, в какие периоды, на каких объектах), для кого выполнялись работы, инспекцией не устанавливались, в том числе, и исходя из пояснений представителей инспекцией о выполнении иных работ на спорных объектах (заявленных от контрагентов) и иными реальными субподрядчиками.

В данном случае допущенное обществом нарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость произошло в результате непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Налоговый орган, доказав получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие непроявления должной осмотрительности и осторожности по отношению к контрагентам, однако, не доказал, какие конкретно должностные лица налогоплательщика желали наступления вреда (непоступления денег в бюджет) и действовали с прямой целью на построение фиктивного документооборота.

В связи с изложенным, правонарушение нельзя квалифицировать по пункту 3 статьи 122 НК РФ как умышленное.

Поскольку по смыслу статей 168, 201 АПК РФ, суд не обладает правом самостоятельной переквалификации налогового правонарушения, установленного налоговым органом. Наличие в действиях налогоплательщика субъективной стороны правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, инспекцией не исследовалось и не было отражено в материалах налоговой проверки.

В данном случае решение Инспекции как несоответствующее фактическим обстоятельствам дела и пункту 2 статьи 110 НК РФ правомерно признано судом недействительным в отношении суммы штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

При принятии обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции надлежащим образом исследованы имеющиеся в деле доказательства по правилам, предусмотренным статьями 67, 68, 71 АПК РФ, фактические обстоятельства дела определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Нарушений либо неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в том числе, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке части 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции отмене, а апелляционные жалобы ООО "ПромСтройИндустрия", Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1078/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройИндустрия", Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина Л.А.Колупаева