Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 03АП-2465/18

г. Красноярск

13 июля 2018 г.

Дело N А33-4006/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" июля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зайцева Сергея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" апреля 2018 года по делу N А33-4006/2018, принятое судьей Болуж Е.В.,

установил:

отдел полиции N 1 МУ МВД России "Красноярское" (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Зайцеву Сергею Сергеевичу ИНН 241400951797, ОГРН 313245521400013 (далее - предприниматель, Зайцев С.С.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "16" апреля 2018 года заявление удовлетворено, Зайцев С.С. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения, изъятых на основании протокола осмотра от 20.10.2017, протокола изъятия от 20.10.2017.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

- полиция не представила объективных данных о факте продажи алкогольной продукции;

- по мнению суда именно предприниматель должен доказать, что товар хранится, а не реализуется, что является нарушением презумпции невиновности, поскольку именно административный орган должен доказать факт реализации, а не хранения или иной причины нахождения алкогольной продукции в павильоне;

- сомнительна ссылка на рапорт начальника оперативного дежурного ОП N 1 МУ МВД "Красноярское", поскольку он на месте происшествия не присутствовал, в проведении проверки не участвовал, как свидетель не опрашивался, его рапорт является неотносимым доказательством;

- протокол об административном правонарушении не соответствует требованиям, прямо предусмотренным частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, так как в нем отсутствуют достаточные сведения, подтверждающие факт правонарушения.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте -http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие предпринимателя и представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Сотрудниками полиции 20.10.2017 в соответствии с поступившей информацией, зарегистрированной в КУСП ОП N 1 МУ МВД России "Красноярское" за N 25120 от 20.10.2017, проведена проверка соблюдения законодательства в сфере незаконного оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в торговом павильоне "Продукты 24", расположенном по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Фурманова/Березина, 94/51, принадлежащем на праве собственности Зайцеву С.С, осуществляющему в нем хозяйствующую деятельность.

В результате проведенного мероприятия установлено, что 20.10.2017 в 18 часов 00 минут в указанном павильоне Зайцев С.С. осуществил розничную продажу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов объёма готовой продукции, запрещенной к реализации в павильонах и в отсутствие лицензии на розничную торговлю алкогольной продукцией.

Сотрудниками полиции составлен протокол осмотра принадлежащего индивидуальному предпринимателю помещения, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.10.2017, согласно которому в нарушение пункта 12 части 2 статья 16 и статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции"" продавец Ноздрина Е.Г. осуществила продажу водки "ФИНСКАЯ" в стеклянной бутылке ёмкостью 0,5 литра по цене 145 рублей 00 копеек, кассовый чек не выдавался.

Согласно протоколу осмотра от 20.10.2017 и протоколу изъятия от 20.10.2017 сотрудниками полиции из павильона, принадлежащего предпринимателю, изъяты водка "Финская" объем 0,5 литра в количестве 11 бутылок, водка "Бела береза" объем 0,5 литра в количестве 6 бутылок.

По результатам проверки 11.01.2018 должностным лицом административного органа в отношении предпринимателя составлен протокол N 101 1800063/8756 об административное правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении Зайцева С.С. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные по делу доказательства и оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

На основании статьи 28.3 КоАП РФ, Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденного Приказом МВД России от 05.05.2012 N 403, протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом уполномоченного органа в пределах его компетенции.

Требования к порядку составления протокола об административном правонарушении, установленные статьей 28.2 КоАП РФ, заявителем соблюдены. Протокол составлен в присутствии Зайцева С.С.

Материалами дела подтверждается соблюдение административным органом процедуры и сроков составления протокола об административном правонарушении.

В силу пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно части 3 указанной статьи дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Подпунктом 4 пункта 1 названной статьи установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Статьей 27.10 КоАП РФ предусмотрено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Согласно материалам дела, в ходе проверки административным органом составлен протокол осмотра от 20.10.2017, в котором отражены сведения о времени и месте проведения осмотра, сведения о том, что установлено осмотром, а также указано, что протокол составлен в присутствии представителя предпринимателя (продавца) и двух понятых, что подтверждается их подписями в протоколе. Кроме того, в протоколе осмотра имеется соответствующая запись об изъятии предметов административного правонарушения. Дополнительно к акту осмотра административным органом составлен протокол изъятия вещей и документов от 20.10.2017, в котором отражены сведения об изъятии предметов административного правонарушения. Указанный протокол составлен при участии представителя предпринимателя (продавца) и двух понятых, что подтверждается их подписями в протоколе.

Таким образом, указанные протоколы составлены в соответствии с действующим законодательством, существенные нарушения при составлении указанных протоколов административным органом не допущены.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ за нарушение законодательства в сфере оборота алкогольной продукции (1 год), не истек.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ установлена ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, с применением наказания в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и производство и оборот (за исключением розничной продажи) спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями.

Согласно пункту 1 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции осуществляются организациями.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Лицензии выдаются на розничную продажу алкогольной продукции.

Подпунктом 12 пункта 2 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ предусмотрено, что розничная продажа алкогольной продукции и розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания не допускаются без соответствующей лицензии.

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ запрещена розничная продажа алкогольной продукции с нарушением требований статьи 16 настоящего Федерального закона.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

В силу положений Федерального закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

Факт реализации ответчиком алкогольной продукции в отсутствие соответствующей лицензии подтвержден органом протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.10.2017, протоколом изъятия от 20.10.2017, протоколом об административном правонарушении от 11.01.2018.

Статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Протокол осмотра от 20.10.2017 составлен в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ с участием двух понятых, о чем свидетельствует подписи понятых. В протоколе указаны сведения о понятых, позволяющие установить их личности и место проживания, таким образом, необходимые данные указаны.

В протоколе указано, что в торговом зале на рабочем месте продавца за прилавком обнаружена алкогольная продукция.

Сведения о том, что указанный алкоголь не находится на реализации, в момент осмотра отсутствовали. Данный товар не обособлен от иных товаров, находящихся на реализации в павильоне.

Объяснениями продавца Ноздриной Е.Г., являющейся представителем предпринимателя при производстве осмотра, полномочия которой явствовали из обстановки, подтверждается реализация в павильоне бутылки водки "Финская" объемом 0,5 литра, принадлежащей Зайцеву С.С.

Также в рапорте начальника оперативного дежурного ОП N 1 МУ МВД "Красноярское" зафиксирован факт торговли алкоголем.

В протоколе по делу об административном правонарушении указано на факт продажи алкоголем именно продавцом павильона, без выдачи кассового чека. Протокол подписан лицом, в отношении которого ведется производство по делу, без замечаний. Иные требования к протоколу соблюдены.

С учетом приведенных доказательств не принимается довод предпринимателя о том, что не доказан факт продажи алкоголя или предложения его к продаже.

На основании изложенного, судом установлено наличие в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Апелляционный суд считает, что факт наличия вины в действиях предпринимателя в виде умысла подтверждается материалами дела, так как не имея лицензии на торговлю алкоголем, предприниматель, тем не менее, ведет указанную деятельность, безразлично относясь к возможным противоправным последствиям.

В связи с изложенным действия Зайцева С.С. образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В силу части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Учитывая, что незаконная продажа алкогольной продукции в отсутствие лицензии и документов, подтверждающих легальность ее оборота, свидетельствует о возникновении угрозы причинения вреда жизни и здоровью потребителям такой продукции, суд первой инстанции правильно указал, что предупреждение в соответствии с положениями статей 3.4, 4.1.1 КоАП РФ не может быть назначено.

Согласно части 2.3 при назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, имущественное положение предпринимателя (наличие кредитных обязательств), суд первой инстанции на основании частей 2.2, 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ снизил размер штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи, до 50 000 рублей.

Поскольку материалами дела установлено отсутствие правовых оснований для нахождения изъятой алкогольной продукции у предпринимателя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости конфискации предметов административного правонарушения, изъятых на основании протокола осмотра от 20.10.2017, протокола изъятия от 20.10.2017.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности и назначении Зайцеву С.С. наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения основано на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" апреля 2018 года по делу N А33-4006/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова