Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2018 г. N 21АП-1128/18

12 июля 2018 г.

Дело N А83-21466/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Омельченко В.А.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стефаненко Ю.В.,

с участием в судебном заседании:

лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения - регионального отделения Фонда Социального страхования Российской Федерации по Республики Крым на решение Арбитражного суда Республики Крым от 23 апреля 2018 года по делу N А83-21466/2017 (судья Колосова А.Г.)

по заявлению Государственного учреждения - регионального отделения Фонда Социального страхования Российской Федерации по Республики Крым (295006, ул. А. Невского, д. 17А, г. Симферополь)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, А. Невского, д. 1, г. Симферополь),

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью "Ковчег +" (141011, ул. Комарова, д. 2, корп. 2, г. Мытищи, Московская область);

общество с ограниченной ответственностью "ОТТО БОКК Мобилити" (445043, ул. Северная, 20, г. Тольятти, Самарская область)

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

Государственном учреждением - региональным отделением Фонда социального страхования Российской Федерации по Республики Крым (ОГРН 1147746335527 - л.д.23-38 т.1, далее Фонд соцстраха или заказчик) заявлены требования о признании незаконными принятого (вынесенного) 30.11.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 41-46 т.1, далее Крымский УФАС России или антимонопольный орган) по делу N 06/4504-17:

1) решения, которым жалоба общества с ограниченной ответственностью "Ковчег +" признана частично обоснованной, заказчик признан нарушившим пункты 1, 2 части 1 статьи 33, части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе;

2) предписания о возложении на заказчика и его единую комиссию в срок до 29.11.2017 отменить протоколы по конкурсу, вернуть участникам поданные заявки и обеспечения, привести конкурсную документацию в соответствии с требованиями законодательства с учетом названного выше решения, провести новую процедуру подачи и оценки заявок, определения поставщика, о совершенных действиях уведомить участников и разместить информацию на сайте закупок.

Требования мотивированы тем, что заказчик вправе самостоятельно определять необходимый для закупки товар и его качественные характеристики; приведённое в конкурсной документации описание товара с указанием не только на соответствие ГОСТу, но и на определенные потребительские характеристики (по весу, типу окраски и используемому материалу, а также наличию сервисного обслуживания в Крыму) было обусловлено поступившим в Фонд соцстраха заявкам общественных организаций инвалидов Крыма и списком нуждающихся инвалидов с учетом их физических данных; такое описание товара не нарушило конкуренции, так как этому описанию соответствовало несколько моделей нескольких производителей (л.д.16-21 т.1).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано по тем основаниям, что заказчик нарушил требования закона в части описания объекта закупки, указав распространяющийся на кресла-коляски с электроприводом и массой пользователя не более 100 кг ГОСТ Р 51083-2015 для закупаемых кресел-колясок с ручным приводом и максимальной массой пользователя не менее 125 кг, а также неустановленные этим ГОСТом требования по ткани для спинки и сидения кресел-колясок; это свидетельствует о необоснованно избыточных требованиях к товару, что неминуемо влечет ограничение конкуренции (л.д. 55-67 т.3).

Фонд соцстраха подал апелляционную жалобу с уточнениями, которыми просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судом первой инстанции решение принято с нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что правом заказчика является выбор необходимого ему товара с определенными заказчиком характеристиками товара; заказчик описал объект закупки в соответствии с поступившими заявками и физическими данными конечных потребителей (инвалидов), чьи права, в том числе на обеспечение техническими средствами реабилитации защищены законом; многочисленная судебная практика свидетельствует о том, что закупка с аналогичным формированием описания товара является правомерной (л.д. 80-93 т.3, 3-4 т.4).

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

В судебном заседании (с перерывом с 02 по 05 июля 2018 года) представители Фонда соцстраха поддержали доводы апелляционной жалобы и пояснили, что объект закупки был сформирован исходя из конкретных потребностей инвалидов, Фонд соцстраха не имел намерения и не нарушил принципы конкуренции при осуществлении действий по закупке кресел-колясок для инвалидов.

Представители иных участников в судебное заседание не явились.

О месте и времени судебного заседания на 02.07.2018 извещены определением от 18.06.2018, копии которого: Крымский УФАС России получил 21.06.2018 (л.д. 81-83 т.4); корреспонденция, направленная по юридическому адресу общества с ограниченной ответственностью "Ковчег +" (ОГРН 1125029008037, далее ООО "Ковчег +") почтой возвращена с отметкой - по адресу организация не найдена (л.д. 138-140 т.4), иного адреса этого участника суду не известно; корреспонденция, направленная обществу с ограниченной ответственностью "ОТТО БОКК Мобилити" (ОГРН 1116320004811, далее ООО "ОТТО БОКК Мобилити") почтой не вручена, ожидает вручения адресату в месте вручения (л.д. 141-142 т. 4), о начавшемся судебном процессе этот участник извещен, о чем свидетельствует, в частности, полученная 31.05.2018 копия определения о принятии апелляционной жалобы к производству (л.д. 78-76 т.3).

20.06.2018 и 03.07.2018 информация о судебном заседании (в том числе о перерыве в судебном заседании) размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 84, 136 т.4).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), пункта 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ООО "Ковчег +" и ООО "ОТТО БОКК Мобилити" считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, достаточность доказательств для рассмотрения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся.

На основании статьи 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд принял от Фонда соцстраха и истребовал дополнительные доказательства (л.д. 110-145 т.3, 13-78, 87-132 т.4), исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

27.11.2017 в присутствии представителей заказчика и подателя жалобы на заседании Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России по делу N 06/4504-17 (л.д. 8-391 т.2) рассмотрена поданная в электронной форме 20.11.2017 в 03:56 утра жалоба неучастника закупки ООО "Ковчег +" (л.д. 47-56 т.1, 15-21 т. 2, 3-11 т.3), по итогам принято решение N 06/14980 (полный текст составлен 30.11.2017) резолютивной частью которого:

пункт 1 - жалоба ООО "Ковчег +" признана обоснованной частично;

пункт 2 - признано в действиях заказчика нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 33, части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе;

пункты 3-5 - касаются выдачи предписания, передачи материалов для привлечения к административной ответственности, прекращении действия ранее выданного уведомления о приостановлении торгов (л.д. 57-62 т. 1, 391-386 т.2).

27.11.2017 (полный текст составлен 30.11.2017) во исполнение этого решения названной Комиссией Крымского УФАС России выдано предписание, резолютивной частью которого на Фонд соцстраха возложена обязанность в срок до 29.11.2017 отменить протоколы по конкурсу (извещение N 0275100000117000277), вернуть участникам поданные заявки и обеспечения, привести конкурсную документацию в соответствии с требованиями законодательства с учетом названного выше решения, провести новую процедуру подачи и оценки заявок, определения поставщика, о совершенных действиях уведомить участников и разместить информацию на сайте закупок (л.д. 63-65 т. 1, 287-299 т.2).

Названные решение и предписание мотивированы тем, что по открытому конкурсу "Поставка кресел-колясок для инвалидов Республики Крым" (извещение N 0275100000117000277) установленные заказчиком требования к товару (наличие сервисной службы в Республике Крым, максимальный вес пользователя - не менее 125 кг включительно, окрашивание металлических конструкций определенным защитным слоем) отличаются от утвержденных по ГОСТ Р ИСО 7176-8-2015 требованиям, что является ненадлежащим описанием товара и требований к участнику конкурса.

Названным решением Крымского УФАС России отклонены доводы жалобы ООО "Ковчег+" о цели ненадлежащего описания товара - намерении заказчика закупить товар только единственного производителя, так как такие обстоятельства не доказаны.

Из документов по проведению названного открытого конкурса следует:

30.10.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение Государственного учреждения - регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации по Республике Крым о проведении открытого конкурса (извещение N 0275100000117000277), по которому в срок 20.11.2017 10:00 возможно подать заявку на участие в конкурсе, цена контракта 1.712.801 руб., объект закупки - поставка кресел-колясок для инвалидов Республики Крым в количестве 100 штук, дано описание объекта закупки: базовые прогулочные кресла-коляски с ручным приводом, которые должны соответствовать требованиям ГОСТ Р 50444-92 "Приборы, аппараты и оборудование медицинское. Общие технические условия", ГОСТ Р ИСО 7176-8-2015 "Кресла-коляски. Часть 8. Требования и методы испытаний на статистическую, ударную и усталостную прочность", а также приведенным в части V "Описание объекта закупки" и части VI "Проект государственного контракта" (л.д.78, 152-165 т.2, 48-63 т.4).

В названных частях проекта государственного контракта приведены требования к креслам-коляскам. В частности:

- поставщик должен располагать сервисной службой, находящейся в Республике Крым для обеспечения гарантийного ремонта поставляемых кресел-колясок;

- спинка и сиденье кресла-коляски должны быть изготовлены из высококачественной синтетической ткани (нейтральной термически и химически), армированной нейлоновыми волокнами;

- поверхности металлических элементов должны обеспечивать антикоррозийную защиту и быть устойчивыми к дезинфекции, должны быть покрыты высококачественной порошковой краской на основе полиэфира;

- максимальный вес пользователя - не менее 125 кг включительно (л.д. 199 т. 2).

На участие в конкурсе подано две заявки - ООО "ОТТО БОКК Мобилити" и общества с ограниченной ответственностью "Гуте Техник"; эти участники допущены к участию в конкурсе; победителем конкурса признано ООО "ОТТО БОКК Мобилити", которое предложило цену 1.712.800 руб., что подтверждается протоколами комиссии заказчика от 20.11.2017 и 21.11.2017 и заявками этих участников (л.д. 120-150, 30- 34 т.2).

Названные участники подтвердили о своей готовности поставить заказчику требуемый товар, в том числе касаемо соответствия приведенным выше ГОСТам, а также обслуживания ремонта через имеющиеся в Республики Крым сервисные центры, материала изготовления сидения и спинки кресел-колясок и покрытия металлических элементов, максимального веса пользователя (не менее 125 кг включительно), о чем указано в их заявках (л.д. 132-139 т.2).

Как следует из данных суду апелляционной инстанции пояснений представителей заказчика, государственный контракт с победителем конкурса не заключен ввиду получения уведомления Крымского УФАС России о приостановлении определения поставщика по поданной ООО "Ковчег +" жалобе (л.д.15-21 т.2); до настоящего времени Фонд соцстраха не закупил данный вид товара из-за судебного разбирательства по данному делу.

Из поданной в Крымский УФАС России жалобы ООО "Ковчег+" следует, что она касается только требований к описанию объекта закупки, которое, по мнению жалобщика, соответствует только товару единственного производителя - Отто Бок, что снижает количество потенциальных участников аукциона и свидетельствует о признаках картели. Относительно нарушений информационного обеспечения закупки эта жалоба никаких сведений не содержит (л.д. 15-18 т.2).

В соответствии пунктом 1 части 1 статьи 50, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от. 29.07.2017, действовавшей на дату объявления открытого конкурса, далее Закон N 44-ФЗ) заказчик открытого конкурса при описании объекта закупки должен использовать показатели и требования, касающиеся технических характеристик, функциональных (потребительских свойств) характеристик товара и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ запрещает включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки, а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Крымским УФАС России установлено, что описание товара по названному выше конкурсу не соответствует утверждённому национальному стандарту - ГОСТ Р ИСО 7176-8-2015.

Действительно, в ГОСТ Р ИСО 7176-8-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Кресла-коляски. Часть 8. Требования и методы испытаний на статическую, ударную и усталостную прочность (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 28.10.2015 N 2173-ст) приведены сведения об испытаниях на прочность исходя из массы испытательного манекена, превышающего 100 кг, с использованием для расчета прикладываемой силы в 100 кг.

Из статьи 1 Закона N 44-ФЗ следует, что этот Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок; определения поставщиков; заключения и особенностей исполнения гражданско-правового договора; мониторинга и аудита закупок.

Статьями 6 и 8 предусмотрены принципы - контрактной системы и обеспечения конкуренции:

- принцип контрактной системы в сфере закупок заключается в открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок;

- принцип обеспечения конкуренции направлен на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы и соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Обзором отмечено, что в силу статьи 6 Закона N 44-ФЗ возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Исходя из приведённых норм материального права Крымский УФАС России перед принятием решения и вынесением предписания должен был установить нарушение со стороны заказчика, конкурсной комиссии названных принципов; например, нарушение обеспечения единства контрактной системы в сфере закупок или/и создание неравных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Крымским УФАС России таких нарушений со стороны заказчика, конкурсной комиссии не установлено; напротив, отклонены доводы ООО "Ковчег+" об описании заказчиком товара с целью закупки товара единственного производителя с целью сужения конкуренции.

Представленные заказчиком в Крымский УФАС России (л.д. 26-29 т.2), а также судам первой и апелляционной инстанции пояснения и доказательства свидетельствуют о том, что намерение заказчика при формировании описания товара было направлено на максимальное удовлетворение потребностей инвалидов Республики Крым, это описание закупаемого товара тесно связано с физическими данными инвалидов, о чем заказчика неоднократно информировали и запрашивали различные общественные организации инвалидов Крыма; перед формированием описания товара заказчик провел мониторинг закупок подобных товаров, по результатам которого определил пять производителей, продукция которых соответствует товару, необходимому заказчику; умысла на нарушение принципов конкуренции, создания каких-либо преимуществ отдельным участникам закупки заказчик не имел; сравнительная таблица с паспортами кресел-колясок, подходящих по критериям закупки, свидетельствует о том, что не менее, чем две модели кресел-колясок различных производителей, могли быть объектом закупки (л.д. 276-289, 299-364, 376-377 т.2, 87-88, 90-96, 103-132 т.4).

При неподтверждении факта ограничения количества участников закупки включением в документацию спорных требований к характеристикам приобретаемого товара, у Крымского УФАС России не было оснований для принятия решения о нарушении заказчиком и конкурсной комиссией требований пунктов 1, 2 и 3 части 1 статьи 33 Закона N 44-Ф и вынесения предписания.

Кроме того, как установлено с жалобой во внесудебном порядке на действия заказчика и конкурсной комиссии в части описания товара в конкурсной документации обратился не участник открытого конкурса.

А как следует из пункта 1 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ (в ред. на 29.07.2017 - дата рассмотрения Крымским УФАС России жалобы ООО "Ковчег+") федеральным органом исполнительной власти внеплановая проверка может быть проведена и по ее результатам принято решение и вынесено предписание по обращению участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика или комиссии по осуществлению закупок в порядке, установленном главой 6 этого Закона.

Статья 105 главы 6 названного Закона определяет порядок подачи жалобы, в том числе право на обжалование действий заказчика, комиссии по осуществлению закупок. В частности, часть 3 предусматривает право на подачу во внесудебном порядке жалобы на положения документации о закупке любым участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц до окончания установленного срока подачи заявок.

Право на обжалование во внесудебном порядке закупочной документации неучастнику закупки названным Законом не предоставлено.

В связи с чем, антимонопольный орган не вправе был рассматривать жалобу неучастника закупки на действия заказчика, его конкурсной комиссии относительно описания объекта закупки в конкурсной документации.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято с нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела; это является основаниями для отмены судебного акта. Заявленные требования подлежат удовлетворению. Принятое и вынесенное Крымским УФАС России решение и предписание следует признать незаконными.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 23 апреля 2018 года по делу N А83-21466/2017 отменить.

Требования удовлетворить.

Признать незаконными решение и предписание от 27.11.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю по делу N 06/4504-17.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

В.А. Омельченко А.В. Привалова